อ่านการควบคุมอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองโดยศาลปกครองไทย (ตอนที่1) (ตอนที่2) (ตอนที่4)
2.3 การแบ่งประเภทของอำนาจดุลพินิจ
การแบ่งประเภทของอำนาจดุลพินิจนั้นสามารถแบ่งได้เป็นหลายประเภทแล้วแต่แง่มุมและวัตถุประสงค์ในการแบ่ง ในที่นี้จะเสนอแง่มุมในการแบ่งประเภทอำนาจดุลพินิจใน 3 แง่มุม โดยมีรายละเอียดดังต่อไปนี้
2.3.1 การแบ่งประเภทของอำนาจดุลพินิจโดยพิจารณาจากขั้นตอนของการใช้กฎหมาย
หากพิจารณาจากขั้นตอนการใช้กฎหมายสามารถแบ่งประเภทของอำนาจดุลพินิจออกได้เป็น 2 ประเภทคือ ดุลพินิจที่จะกระทำการหรือไม่กระทำการ และดุลพินิจในการเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งตามที่กฎหมายกำหนด<13> ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้
ก) ดุลพินิจที่จะกระทำการหรือไม่ (Entschliessungsermessen) เป็นกรณีที่เมื่อมีข้อเท็จจริงครบถ้วนตามองค์ประกอบของกฎหมาย แล้วกฎหมายกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจที่จะตัดสินใจว่าฝ่ายปกครองจะกระทำการหรือไม่กระทำการก็ได้ เพื่อให้สอดคล้องกับข้อเท็จจริงเฉพาะรายที่เกิดขึ้นและเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย เช่น พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ.2535 มาตรา 43 บัญญัติว่า “ในกรณีที่ปรากฏว่าท้องที่ใดมีลักษณะพื้นที่ต้นน้ำลำธารหรือมีระบบนิเวศน์ตามธรรมชาติที่แตกต่างจากพื้นที่อื่นโดยทั่วไป หรือมีระบบนิเวศน์ตามธรรมชาติที่อาจถูกทำลายหรืออาจได้รับผลกระทบกระเทือนจากกิจกรรมต่าง ๆ ของมนุษย์ได้โดยง่ายหรือเป็นพื้นที่ที่มีคุณค่าทางธรรมชาติหรือศิลปกรรมอันควรแก่การอนุรักษ์และพื้นที่นั้นยังมิได้ถูกประกาศกำหนดให้เป็นเขตอนุรักษ์ ให้รัฐมนตรีโดยคำแนะนำของคณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแห่งชาติมีอำนาจออกกฎกระทรวงกำหนดให้พื้นที่นั้นเป็นเขตพื้นที่คุ้มครองสิ่งแวดล้อม” ตามบทบัญญัตินี้จะเห็นได้ว่ากฎหมายกำหนดให้รัฐมนตรี มีอำนาจ ออกกฎกระทรวงกำหนดให้พื้นที่ใดพื้นที่หนึ่งเป็นเขตพื้นที่คุ้มครองสิ่งแวดล้อมได้ เมื่อมีข้อเท็จจริงครบถ้วนตามองค์ประกอบของกฎหมาย การ”ให้อำนาจรัฐมนตรี” ตามบทบัญญัตินี้ก็หมายความว่าให้รัฐมนตรีมีอำนาจดุลพินิจที่จะประกาศหรือไม่ประกาศให้พื้นที่ที่มีข้อเท็จจริงครบถ้วนตามองค์ประกอบของกฎหมายเป็นเขตพื้นที่คุ้มครองสิ่งแวดล้อมก็ได้
ข) ดุลพินิจที่จะเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งตามที่กฎหมายกำหนด (Auswahlermessen) เป็นกรณีที่เมื่อมีข้อเท็จจริงครบถ้วนตามองค์ประกอบของกฎหมาย แล้วกฎหมายกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจที่จะเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งหรือหลายมาตรการตามที่กฎหมายกำหนด ในการดำเนินการเพื่อให้สอดคล้องกับข้อเท็จจริงเฉพาะรายที่เกิดขึ้นและเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย เช่น พระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ.2535 มาตรา 37 บัญญัติว่า “ในกรณีที่พนักงานเจ้าหน้าที่พบว่า ผู้ประกอบการโรงงานผู้ใดฝ่าฝืนหรือไม่ปฏิบัติตามพระราชบัญญัตินี้ หรือการประกอบกิจการโรงงานมีสภาพที่อาจก่อให้เกิดอันตราย ความเสียหายหรือความเดือดร้อนแก่บุคคลหรือทรัพย์สินที่อยู่ในโรงงานหรือที่อยู่ใกล้เคียงกับโรงงาน ให้พนักงานเจ้าหน้าที่มีอำนาจสั่งให้ผู้นั้นระงับการกระทำที่ฝ่าฝืนหรือแก้ไขหรือปรับปรุงหรือปฏิบัติให้ถูกต้องหรือเหมาะสมภายในระยะเวลาที่กำหนดได้” ตามบทบัญญัติจะเห็นได้ว่า เมื่อข้อเท็จจริงครบองค์ประกอบของกฎหมาย ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจที่จะเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งที่กฎหมายกำหนดไว้ ได้แก่ สั่งให้ระงับการกระทำที่ฝ่าฝืน หรือสั่งให้แก้ไขโรงงาน หรือสั่งให้ปรับปรุงโรงงาน หรือสั่งให้ปฏิบัติให้ถูกต้องหรือเหมาะสม แล้วแต่ความเหมาะสมในแต่ละกรณีซึ่งฝ่ายปกครองจะต้องใช้ความรู้ความสามารถของตนเองตนเองในการตัดสินใจเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมาย
2.3.2 การแบ่งประเภทของอำนาจดุลพินิจโดยพิจารณาจากลักษณะของการใช้ดุลพินิจ (Ermssensausübung)
หากพิจารณาจากลักษณะของการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองสามารถแบ่งประเภทของอำนาจดุลพินิจออกเป็น 2 ประเภทได้แก่ การใช้อำนาจดุลพินิจในกรณีเฉพาะราย และการใช้อำนาจดุลพินิจที่มีการกำหนดไว้เป็นการทั่วไป<14> ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้
ก) การใช้อำนาจดุลพินิจในกรณีเฉพาะราย (Individuelle Ermessensausübung) เป็นเรื่องที่กฎหมายมีความมุ่งหมายจะให้เกิดความยุติธรรมในแต่ละกรณี โดยฝ่ายปกครองต้องคำนึงถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายและสภาพข้อเท็จจริงในกรณีนั้นๆ หลังจากนั้นจึงพิจารณาหาทางออกที่ถูกต้องเหมาะสมสำหรับกรณีนั้นๆแล้วตัดสินใจออกคำสั่งในกรณีนั้นเป็นกรณีๆไป เช่น การที่ฝ่ายปกครองจะตัดสินใจว่าจะสลายการชุมนุมที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้น ต้องพิจารณาก่อนว่าการสลายการชุมนุมย่อมมีจุดมุ่งหมายเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยและความสงบสุขของสังคมโดยรวม หากมีการชุมนุมจนเกิดความวุ่นวายขึ้นในบ้านเมืองซึ่งอาจเป็นการชุมนุมที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ฝ่ายปกครองต้องตรวจสอบก่อนว่าการชุมนุมนั้นจะก่อให้เกิดความเสียหายแก่ส่วนรวมหรือเอกชนอื่นหรือไม่อย่างไร จากนั้นฝ่ายปกครองต้องตรวจสอบว่าการชุมนุมนั้นยังอยู่ในกรอบของรัฐธรรมนูญ<15> หรือไม่ ถ้าฝ่ายปกครองเห็นว่าการชุมนุมไม่อยู่ในกรอบของรัฐธรรมนูญ และประสงค์จะสลายการชุมนุมก็ต้องพิจารณาต่อไปว่าหากจะสลายการชุมนุมจะเกิดความเสียหายหรือไม่อย่างไร หลังจากนั้นจึงตัดสินใจว่าจะสลายการชุมนุมหรือไม่ ซึ่งต้องพิจารณาเป็นกรณีๆไปให้สอดคล้องกับสภาพข้อเท็จจริงในกรณีนั้น ๆ
ข) การใช้อำนาจดุลพินิจที่มีการกำหนดไว้เป็นการทั่วไป (Generelle Ermessensausübung) เป็นเรื่องที่ฝ่ายปกครองระดับหัวหน้าได้กำหนดแนวทางในการใช้อำนาจดุลพินิจให้แก่ผู้ใต้บังคับบัญชาถือปฏิบัติเพื่อให้การใช้อำนาจดุลพินิจภายในหน่วยงานมีความเป็นเอกภาพและเป็นไปในทิศทางเดียวกัน ซึ่งจะช่วยส่งเสริมหลักการความยุติธรรมโดยทั่วไปที่ประชาชนจะได้รับการปฏิบัติอย่างเสมอภาคกัน ตัวอย่างเช่น มีแนวปฏิบัติภายในของฝ่ายปกครองสั่งให้ตำรวจทราบว่า ถ้ามีการชุมนุมโดยไม่ได้แจ้งให้ตำรวจทราบล่วงหน้า โดยมีผู้ชุมนุมมากกว่า 50 คน หรืออยู่ในช่วงที่การจราจรคับคั่งให้สลายการชุมนุมนั้นทันที <16> ซึ่งกรณีเช่นนี้ถ้าหากฝ่ายปกครองยึดถือตามแนวปฏิบัติอย่างเคร่งครัดถึงขนาดไม่พิจารณาข้อเท็จจริงเฉพาะกรณีเลยก็อาจเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายได้
2.3.3 การแบ่งประเภทอำนาจดุลพินิจโดยพิจารณาจากตำแหน่งของดุลพินิจที่ปรากฏในโครงสร้างบทบัญญัติของกฎหมาย หากพิจารณาจากตำแหน่งของอำนาจดุลพินิจที่ปรากฏในโครงสร้างบทบัญญัติของกฎหมายที่แบ่งออกเป็นโครงสร้างส่วนที่เป็น “องค์ประกอบของกฎหมาย” และโครงสร้างส่วนที่เป็น “ผลในทางกฎหมาย” จะสามารถแบ่งประเภทของอำนาจดุลพินิจได้เป็น 2 ประเภทคือ ดุลพินิจวินิจฉัย และ ดุลพินิจตัดสินใจ<17> ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้
ก) ดุลพินิจวินิจฉัย เป็นกรณีที่กฎหมายได้บัญญัติถึงข้อเท็จจริงอันเป็นเงื่อนไขในการใช้อำนาจในโครงสร้างส่วน “องค์ประกอบของกฎหมาย” ด้วยถ้อยคำที่ไม่อาจกำหนดความหมายได้แน่นอนตายตัว (Indifinite Concepts) ซึ่งเป็นถ้อยคำที่กฎหมายไม่ได้ให้คำนิยามไว้และวิญญูชนอาจเข้าใจความหมายแตกต่างกันได้ นั่นหมายความว่ามีความเห็นที่ชอบด้วยเหตุผลมากกว่าหนึ่งความเห็นขึ้นไป สารัตถะของดุลพินิจวินิจฉัยจึงหมายถึงเสรีภาพของฝ่ายปกครองที่จะเลือกความเห็นใดความเห็นหนึ่งในบรรดาความเห็นต่างๆที่ล้วนแต่ชอบด้วยเหตุผล <18>
เช่น พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 46 บัญญัติว่า “ในกรณีที่อาคารซึ่งก่อสร้าง ดัดแปลง หรือเคลื่อนย้าย โดยได้รับอนุญาตตามพระราชบัญญัตินี้ หรือได้ก่อสร้าง ดัดแปลงหรือเคลื่อนย้ายก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับมีสภาพหรือการใช้ที่อาจเป็นภยันตรายต่อสุขภาพ ชีวิต ร่างกาย หรือทรัพย์สินหรืออาจไม่ปลอดภัยจากอัคคีภัย หรือก่อให้เกิดเหตุรำคาญหรือกระทบกระเทือนต่อการรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้ดำเนินการแก้ไขตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขที่กำหนดในกฎกระทรวง..” ถ้อยคำของบทบัญญัตินี้ในโครงสร้างส่วน “องค์ประกอบของกฎหมาย” ใช้คำว่า “มีสภาพหรือการใช้ที่อาจเป็นภยันตราย…..” หรือ “อาจไม่ปลอดภัยจากอัคคีภัย” หรือ “ก่อให้เกิดเหตุรำคาญ” หรือ “กระทบกระเทือนต่อการรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม” ถ้อยคำที่กล่าวมาล้วนแต่เป็นถ้อยคำที่ไม่อาจกำหนดความหมายได้แน่นอนตายตัวและวิญญูชนอาจมีความเห็นแตกต่างกันได้ จึงเป็นกรณีที่ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจวินิจฉัยในการตีความกฎหมายว่าตรงกับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นหรือไม่
ข) ดุลพินิจตัดสินใจ คือ ความสามารถของฝ่ายปกครองที่จะตัดสินใจเลือกออกคำสั่งอย่างใดอย่างหนึ่งในบรรดาคำสั่งหลาย ๆ คำสั่งซึ่งกฎหมายเปิดช่องให้ออกได้ เพื่อดำเนินการให้บรรลุเจตนารมณ์ของกฎหมาย<19> โดยเมื่อพิจารณาโครงสร้างบทบัญญัติของกฎหมายแล้วจะพบว่าดุลพินิจตัดสินใจจะปรากฏอยู่ในโครงสร้างส่วน “ผลของกฎหมาย” กล่าวคือฝ่ายปกครองจะมีอำนาจดุลพินิจตัดสินใจก็ต่อเมื่อข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นครบ “องค์ประกอบของกฎหมาย” แล้ว เช่น พระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ.2535 มาตรา 39 บัญญัติว่า “ในกรณีที่ผู้ประกอบกิจการโรงงานใดจงใจไม่ปฏิบัติตามคำสั่งของพนักงานเจ้าหน้าที่ตามมาตรา 37 โดยไม่มีเหตุอันควรหรือในกรณีที่ปรากฏว่าการประกอบกิจการของโรงงานใดอาจจะก่อให้เกิดอันตรายความเสียหายหรือความเดือดร้อนอย่างร้ายแรงแก่บุคคลหรือทรัพย์สินที่อยู่ในโรงงาน หรือที่อยู่ใกล้เคียงกับโรงงาน ให้ปลัดกระทรวงหรือผู้ซึ่งปลัดกระทรวงมอบหมายมีอำนาจสั่งให้ผู้ประกอบกิจการโรงงานนั้นหยุดประกอบกิจการโรงงานทั้งหมดหรือบางส่วนเป็นการชั่วคราว และปรับปรุงแก้ไขโรงงานนั้นเสียใหม่ หรือปฏิบัติให้ถูกต้องภายในระยะเวลาที่กำหนด..” บทบัญญัตินี้โครงสร้างส่วน “ผลของกฎหมาย” ใช้ถ้อยคำว่า “ให้ปลัดกระทรวงหรือผู้ซึ่งปลัดกระทรวงมอบหมายมีอำนาจ….” นั่นหมายความว่า แม้ข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นจะครบถ้วนตามโครงสร้างส่วน “องค์ประกอบของกฎหมาย” ฝ่ายปกครองก็มีอำนาจดุลพินิจตัดสินใจที่จะใช้หรือไม่ใช้อำนาจก็ได้ โดยพิจารณาจากข้อเท็จจริงเป็นกรณีๆไป และถ้าฝ่ายปกครองตัดสินใจที่จะใช้อำนาจ บทบัญญัตินี้ก็เปิดช่องให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจตัดสินใจอีกว่าจะเลือก “สั่งให้ผู้ประกอบกิจการโรงงานหยุดประกอบกิจารโรงงานทั้งหมดหรือบางส่วน…” ทั้งการตัดสินใจที่จะใช้หรือไม่ใช้อำนาจและการตัดสินใจเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งที่กฎหมายเปิดช่องให้ ล้วนเป็นส่วนที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจตัดสินใจ
…………………
<13>Hans J. Woff, Otto Bachof, Rolf Stober, อ้างถึงใน วิษณุ วรัญญู และ คณะ, อ้างแล้ว, น.8
<14>Hartmut Maurer, อ้างถึงใน วิษณุ วรัญญู และคณะ, อ้างแล้ว, น.9
<15>รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.2550 มาตรา 63 ?บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ..?
<16>กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.262
<17>วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, อ้างแล้ว, น.93
<18>L?o Goldenberg, อ้างถึงใน วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, อ้างแล้ว, น.93-94
<19>จาตุรงค์ รอดกำเนิด, สรุปหลักกฎหมายปกครอง เรื่อง ดุลพินิจของฝ่ายปกครอง, สำนักวิจัยและวิชาการสำนักงานศาลปกครอง,(กรุงเทพมหานคร : สำนักงานศาลปกครอง, 2548), น.10