วันที่ 28 ตุลาคม 2561 ที่ผ่านมา สมาคมสิทธิเสรีภาพของประชาชน(สสส.) ศูนย์ศึกษาสันติวิธีและความขัดแย้ง และเครือข่ายขอคืนพื้นที่ป่าดอยสุเทพ ได้ร่วมกันจัดงานเสวนาวิชาการ เรื่อง ความคิดเห็นของนักกฎหมายด้านสิทธิมนุษยชน “กรณีป่าแหว่ง” ณ ศูนย์ศึกษาสันติวิธีและความขัดแย้ง จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย

งานเสวนาดังกล่าวสืบเนื่องจากการเคลื่อนไหวของเครือข่ายทวงคืนผืนป่าดอยสุเทพ เพื่อขอให้รื้อถอนบ้านพักตุลาการในพื้นที่ดอยสุเทพ และรัฐมนตรีประจำสำนักนายกรัฐมนตรีรับปากว่าจะย้ายสิ่งปลูกสร้างออก แต่จนบัดนี้ยังไม่ได้มีการดำเนินการใดที่เป็นรูปธรรม แม้ที่ผ่านมาจะมีการแต่งตั้งคณะกรรมการขึ้นมา 2 ชุด คือคณะกรรมการระดับจังหวัด และคณะกรรมการส่วนกลาง เพื่อแก้ปัญหานี้ คณะกรรมการระดับจังหวัดมีผู้ว่าราชการจังหวัดเป็นประธาน มีมติไปแล้วเมื่อเดือนกรกฎาคม 2561 ให้รื้อย้าย 45 หลังที่ยังไม่มีผู้เข้าอยู่ ส่วนที่มีคนอยู่ ก็ให้รื้อย้ายโดยให้เอาคนที่เข้าไปอยู่แล้วลงด้านล่างนอกเขตป่าและจึงให้รื้อย้าย  ได้มีการส่งเรื่องมายังคณะกรรมการระดับชาติ ซึ่งมีรัฐมนตรีประจำสำนักนายกฯ (นายสุวพันธ์) เป็นประธานแล้ว แต่ยังไม่มีการเปิดประชุมเลย

ประเด็นข้อถกเถียงประการสำคัญของการพิจารณารื้อถอนบ้านพักตุลาการดังกล่าวคือ การจะใช้อำนาจทางกฎหมายใดในการรื้อถอน นี้จึงเป็นที่มาที่เครือข่ายภาคประชาชนจัดการเสวนาระดมความคิดเห็นขึ้นในครั้ง

ความเป็นมาของพื้นที่

ปี 2483 มีพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตหวงห้ามที่ดิน ในท้องที่อำเภอแม่ริม จังหวัดเชียงใหม่ พุทธศักราช 2483 ตามพระราชบัญญัติหวงห้ามที่ดินรกร้างว่างเปล่าอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน พ.ศ. 2479 (เพื่อประโยชน์ในราชการทหาร) รายละเอียดกฎหมาย

ปี 2492 มีพระราชกฤษฎีกากำหนดเขตต์หวงห้ามที่ดิน ในท้องที่อำเภอเมือง แม่ริม หางดง จังหวัดเชียงใหม่ พ.ศ. 2492 ตามพระราชบัญญัติหวงห้ามที่ดินรกร้างว่างเปล่าอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน พ.ศ. 2479 (เพื่อประโยชน์ในราชการกรมป่าไม้) รายละเอียดกฎหมาย

ปี 2500 กองทัพภาคที่ 3 ได้ไปขอขึ้นทะเบียนการใช้ประโยชน์กับกรมธนารักษ์ เป็นที่ราชพัสดุ เลขที่ ชม. 1732 สำหรับใช้ในราชการกระทรวงกลาโหม กรมที่ดินได้ออกเอกสารหนังสือสำคัญสำหรับที่หลวง หรือ นสล. เลขที่ 394/2500 อยู่ในความควบคุมดูแลของกรมธนารักษ์ เนื้อที่ 23,787-2-37 ไร่

ปี 2502 คณะรัฐมนตรีเมื่อวันที่ 7 ตุลาคม 2502 ให้กำหนดป่าดอยสุเทพ จังหวัดเชียงใหม่และป่าอื่น ๆ ในท้องที่จังหวัดต่าง ๆ รวม 14 ป่า เป็นอุทยานแห่งชาติ

ปี 2507 มีพระราชบัญญัติป่าสงวนแห่งชาติ พ.ศ. 2507 พื้นที่ดังกล่าวได้ถูกกำหนดให้เป็น “ป่าสงวนแห่งชาติดอยสุเทพ” ตามกฎกระทรวง ฉบับที่ 25 (พ.ศ. 2507) รายละเอียดกฎหมาย

ปี 2510 คณะรัฐมนตรีได้มีมติเมื่อวันที่ 23 มกราคม พ.ศ. 2510 กำหนดให้ป่าสงวนแห่งชาติป่าดอยสุเทพเป็นป่าสงวนแห่งชาติพิเศษ

ปี 2524 มีพระราชกฤษฎีกากำหนดบริเวณที่ดินป่า ดอยสุเทพ ในท้องที่ตำบลโป่งแยง ตำบลแม่แรม ตำบลแม่สา ตำบลดอนแก้ว อำเภอแม่ริม ตำบลบ้านปง ตำบลหนองควาย อำเภอหางดง และตำบลช้างเผือก ตำบลสุเทพ ตำบลแม่เหียะ อำเภอเมือง จังหวัดเชียงใหม่ ให้เป็นอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2524 (ตาม พรบ.อุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504) ทับซ้อนกับบริเวณที่หน่วยงานราชการต่างๆได้ขออนุญาตใช้ประโยชน์ไว้เดิมในพื้นที่ป่าสงวนแห่งชาติ รายละเอียดกฎหมาย

ปี 2540 สมัยรัฐบาลชวลิต มีรัฐมนตรีกระทรวงเกษตรฯ ชื่อชูชีพ หาญสวัสดิ์ ซึ่งดูแลกรมป่าไม้ มีโครงการที่จะย้ายที่ทำการป่าไม้เขตเชียงใหม่ขึ้นไปบนเขา โดยขอที่ดินบนอุทยาน 500 ไร่และที่ดินเขตทหารอีก 700 ไร่ รวมเป็น 1,200 ไร่ แล้วแบ่งเป็นแปลงๆ มีการชวนหน่วยราชการต่างๆมาอยู่ด้วย ศาลก็เป็นหน่วยงานราชการหนึ่งที่ได้รับการชักชวน  โดยขอใช้พื้นที่ที่ 106 ไร่ในแปลงใหญ่ 1,200 ไร่นั้น โดยอ้างว่ามีการเจรจากับป่าไม้จังหวัดแล้ว โดยได้อ้างถึงหนังสือที่ป่าไม้ได้ขอไปก่อน หนังสือนั้นทางเครือข่ายฯเคยขอในที่ประชุมกรรมการจังหวัด แต่ก็ไม่ได้ แต่เมื่อหมดยุครัฐบาลชวลิต โครงการก็หยุดไป

ปี 2542 กองทัพสอบถามหน่วยงานให้ยืนยันการขอใช้พื้นที่ หน่วยงานอื่นไม่เอาแล้ว แต่สำนักงานศาลยืนยันกลับไปว่าต้องการ 106 ไร่

ปี 2547 กองทัพได้ทำเรื่องส่งคืนพื้นที่ตามแปลงที่ดินนั้นให้กรมธนารักษ์  สำนักงานศาลมีการยื่นขอต่อจากกรมธนารักษ์ แต่ขอเพิ่มจากเดิม 106 ไร่ เป็น 147 ไร่ เนื่องจากพื้นที่เดิมที่ขอไปอยู่ข้างบน ไม่มีทางเข้า คำถามคือขณะที่รังวัดทำไมสำนักงานศาลไม่เลือกแปลงอื่นที่อยู่ด้านล่างลงมา กรมธนารักษ์ได้มีหนังสือลงวันที่ 21 กรกฎาคม 2549 แจ้งอนุญาตให้สำนักงานศาลยุติธรรมใช้ที่ดินราชพัสดุหมายเลข ชม. 1723 (บางส่วน) เนื้อที่ 147-3-30 ไร่

ปี 2557 เริ่มก่อสร้าง

ข้อสังเกตในเรื่องขั้นตอนการก่อสร้าง พระราชบัญญัติที่ราชพัสดุ พ.ศ. 2518 มีกฎกระทรวงว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการปกครอง ดูแล บำรุงรักษา ใช้และจัดหาประโยชน์เกี่ยวกับที่ราชพัสดุ พ.ศ. 2545 ข้อ 14 วรรคสอง กำหนดให้ผู้ขอใช้ที่ราชพัสดุต้องเข้าทำประโยชน์ในที่ราชพัสดุตามวัตถุประสงค์ที่ขออนุญาตภายในกำหนด 2 ปีนับแต่วันที่ได้รับอนุญาต แต่กรณีนี้ได้รับอนุญาตมาตั้งแต่ปี 2547 แต่มีการก่อสร้างปี 2557 ดังนั้น จึงเป็นการเข้าใช้ประโยชน์เกิน 2 ปีนับแต่ได้รับอนุญาต  ขัดต่อกฎกระทรวงฯดังกล่าว

สำหรับเกณฑ์มาตรฐานในการออกแบบอาคารที่ทำการของราชการกำหนดไว้ไม่เกิน 1 ไร่ สำหรับบ้านพักข้าราชการ จะกำหนดเกณฑ์มาตรฐานการใช้ตามประเภทตำแหน่ง โดยประเภทบริหารระดับต้นและระดับสูง ประเภทวิชาการระดับทรงคุณวุฒิ กำหนดเกณฑ์มาตรฐานบ้านเดี่ยวเนื้อที่ไม่เกิน 200 ตารางวา ซึ่งกรณีนี้ทางเครือข่ายฯก็มีการขอแบบแปลนไป แต่ไม่ได้รับ มีวิศวกรมาดู 45 หลัง ประมาณ 40 กว่าไร่ เฉลี่ยแล้วหลังละ 1 ไร่ แต่มีรั้วเล็ก ๆ ทำแนวเขตไว้ 200 วา เพราะกฎหมายกำหนดว่าเนื้อที่ต้องไม่เกิน 200 วา จึงจะเห็นว่ามีเว้นพื้นที่ไว้เยอะมาก ซึ่งไม่เหมือนกับที่ดินหน่วยงานอื่นๆที่จะใช้พื้นที่ให้เกิดประโยชน์สูงสุด

นอกจากนี้ยังมีประเด็นเรื่องความไม่ชอบมาพากลอีกหลายประการของกระบวนการก่อสร้าง อาทิ  การออกแบบ และเปิดประมูลเอกชน ไม่เข้า e – GP  การไม่แจ้งและส่งแผนผังบริเวณแบบแปลน และรายการประกอบแบบแปลนให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นก่อนทำการก่อสร้าง ซึ่งขัดต่อกฎกระทรวง ฉบับที่ 9 (พ.ศ. 2528) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 การตัดต้นไม้ไถหน้าดินไม่เป้ฯไปตามขั้นตอน การเปลี่ยนแปลงทางน้ำสาธารณะไม่มีระบุในเอกสารผังที่ดิน การแก้ไขแบบแปลนบันทึกท้ายสัญญาหลายครั้ง ้บานหายไป 3 หลัง ฯลฯ

ข้อเสนอต่อการแก้ไขปัญหาจากมุมมองนักกฎหมายสิทธิมนุษยชน

การใช้เงื่อนไขกฎหมายเกี่ยวกับการจัดการพื้นที่

• ข้อพิจารณาตามประมวลกฎหมายที่ดิน

ก่อนปี 2492 มีพระราชกฤษฎีกาประกาศกำหนดให้ป่าดอยสุเทพเป็นป่าหวงห้าม โดยอาศัยพระราชบัญญัติหวงห้ามที่ดินรกร้างว่างเปล่าอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน พ.ศ. 2479 พอมาปี 2500 กฎหมายฉบับนี้ถูกยกเลิกไป และมีการตราประมวลกฎหมายที่ดินขึ้นมาใช้แทน ในมาตรา 8 ของประมวลกฎหมายที่ดินบัญญัติว่า “บรรดาที่ดินทั้งหลายอันเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน หรือเป็นทรัพย์สินของแผ่นดินนั้น ถ้าไม่มีกฎหมายกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น ให้อธิบดีมีอำนาจหน้าที่ดูแลรักษา และดำเนินการคุ้มครองป้องกันได้ตามควรแก่กรณี อำนาจหน้าที่ดังว่านี้ รัฐมนตรีจะมอบหมายให้ทบวงการเมืองอื่นเป็นผู้ใช้ก็ได้”

กรณีนี้ แม้จะปรากฏว่าเป็นที่ราชพัสดุหรือเขตทหารที่กองทัพภาคที่ 3 ซึ่งถือเป็นทบวงการเมืองตามนิยามของประมวลกฎหมายที่ดินขอใช้ประโยชน์ แต่ก่อนหน้านั้นที่ดินตีนดอยสุเทพถูกกำหนดเป็นป่าหวงห้ามอยู่เดิมแล้ว จึงเข้าเงื่อนไขว่ามีกฎหมายกำหนดไว้เป็นอย่างอื่นอยู่แล้ว เพราะฉะนั้นจึงไม่สามารถนำพื้นที่ตรงนี้มาออกหนังสือสำคัญที่หลวงได้

• ข้อพิจารณาตามพระราชบัญญัติอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504

นอกจากนี้ นับตั้งแต่ปี 2502 คณะรัฐมนตรีได้มีมติให้ป่าดอยสุเทพเป็นอุทยานแห่งชาติและมีการพัฒนามาเรื่อย ๆ จนกระทั่งปี 2524 จึงได้มีการออกพระราชกฤษฎีกากำหนดให้ป่าดอยสุเทพเป็นอุทยานแห่งชาติ

พระราชบัญญัติอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504 มาตรา 6 บัญญัติว่า “เมื่อรัฐบาลเห็นสมควรกำหนดบริเวณที่ดินแห่งใดที่มีสภาพธรรมชาติเป็นที่น่าสนใจ ให้คงอยู่ในสภาพธรรมชาติเดิมเพื่อสงวนไว้ให้เป็นประโยชน์แก่การศึกษาและรื่นรมย์ของประชาชน ก็ให้มีอำนาจกระทำได้โดยประกาศพระราชกฤษฎีกาและให้มีแผนที่แสดงแนวเขตแห่งบริเวณที่กำหนดนั้นแนบท้ายพระราชกฤษฎีกาด้วย และที่ดินที่จะกำหนดให้เป็นอุทยานแห่งชาตินั้น ต้องเป็นที่ดินที่มิได้อยู่ในกรรมสิทธิ์หรือครอบครองโดยชอบด้วยกฎหมายของบุคคลใดซึ่งมิใช่ทบวงการเมือง”

เมื่อพิจารณาเงื่อนไขตามมาตรา 6 ดังกล่าว จะเห็นว่าการประกาศเขตอุทยานไม่สามารถประกาศในที่ดินที่เป็นกรรรมสิทธิ์หรือครอบครองโดยชอบด้วยกฎหมายของบุคคลใดซึ่งมิใช่ทบวงการเมืองได้  กล่าวในอีกแง่หนึ่งก็คือแม้จะปรากฏว่าที่ดินนั้นจะอยู่ภายใต้การครอบครองของทบวงการเมืองตามมาตรา 8 ของประมวลกฎหมายที่ดิน แต่รัฐก็สามารถประกาศเป็นเขตอุทยานได้ และการประกาศเขตอุทยานน่าจะรวมถึงตีนดอยด้วย คงไม่ใช่เฉพาะกลางดอยหรือยอดดอย

ดังนั้น การไปตกลงกันของหน่วยงานรัฐในการให้ใช้ที่ดิน จึงน่าจะเข้าข่ายเป็นการตกลงที่ไม่ชอบด้วยพระราชบัญญัติอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504  เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจจึงสามารถใช้อำนาจตามมาตรา 22 ของพระราชบัญญัติอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504 สั่งให้ผู้กระทำความผิดทำลายหรือรื้อถอนสิ่งนั้น ๆ ออกไปให้พ้นอุทยานแห่งชาติ หรือทำให้สิ่งนั้น ๆ กลับคืนสู่สภาพเดิมได้ ถ้าผู้กระทำความผิดไม่ปฏิบัติตาม หรือเพื่อป้องกันหรือบรรเทาความเสียหายแก่อุทยานแห่งชาติ พนักงานเจ้าหน้าที่จะดำเนินการเองก็ได้ตามสมควรแก่กรณี และผู้กระทำความผิดมีหน้าที่ชดใช้ค่าใช้จ่ายที่ต้องเสียไปในการที่พนักงานเจ้าหน้าที่กระทำการเสียเองนั้น

ประเด็นถัดมา แม้พระราชบัญญัติอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504 มาตรา 7 จะกำหนดให้เพิกถอนอุทยานแห่งชาติไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วนได้ โดยให้กระทำโดยพระราชกฤษฎีกา แต่การยกเลิกตามพระราชบัญญัตินี้ไม่ได้หมายความว่าจะยกเลิกไปทำอะไรก็ได้ วัตถุประสงค์ของการยกเลิกจะต้องสอดคล้องกับมาตรา 6 ที่ต้องเป็นไปเพื่อประโยชน์แก่การศึกษาและรื่นรมย์ของประชาชนด้วย เพราะถ้าให้เพิกถอนไปทำอย่างใดก็ได้ ย่อมทำให้กฎหมายฉบับนี้ไม่มีความหมาย

กล่าวโดยสรุป คือ เสนอให้ใช้มาตรา 22 ของพระราชบัญญัติอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504 โดยต้องไปยื่นข้อเรียกร้องต่อกรมอุทยานฯ ซึ่งมีหน้าที่ตามกฎหมายดังกล่าวให้ไปจัดการเอาหมู่บ้านในป่าแหว่งออกจากพื้นที่อุทยานฯ แล้วทำให้คืนสภาพเป็นป่าเหมือนเดิม  ถ้าอุทยานฯไม่ทำหน้าที่  ก็สามารถที่จะไปฟ้องเจ้าหน้าที่อุทยานฯ  ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 เป็นการปฏิบัติหน้าที่โดยไม่ไปปกป้องคุ้มครองอุทยานแห่งชาติ ปล่อยให้มีการสร้างสิ่งปลูกสร้างในเขตอุทยาน

ที่ประชุมมีข้อเสนอเพิ่มเติมว่า อยากให้เน้นประเด็นต่อสู้เรื่องความไม่ชอบธรรมและความไม่มีความเหมาะสมในการใช้พื้นที่ในการสร้างที่อยู่อาศัย ดังนั้น ไม่ว่าพื้นที่ดังกล่าวจะเป็นเขตอุทยานแห่งชาติหรือเขตป่าสงวนหรือไม่ จึงไม่ใช่ประเด็นที่สำคัญ ประเด็นสำคัญคือพื้นที่ดังกล่าวควรจะเป็นพื้นที่ป่าหรืออุทยานฯ หากไม่ได้เป็นพื้นที่อุทยานฯ ในทางกฎหมายก็สามารถทำให้กลายเป็นพื้นที่อุทยานแห่งชาติได้ แล้วให้กรมอุทยานดำเนินการรื้อถอนตามอำนาจมาตรา 22 ของพระราชบัญญัติอุทยานแห่งชาติ พ.ศ. 2504  ซึ่งที่ผ่านมาก็มีการประกาศพื้นที่ให้เป็นเขตอุทยาน แล้วไล่รื้อชาวบ้านซึ่งอยู่มานานออกจากพื้นที่ก็มีอยู่จำนวนมาก

• ประเด็นความไม่ชัดเจนเรื่องเขตอุทยาน

อย่างไรก็ดี ปัจจุบันยังมีข้อถกเถียงเรื่องแนวเขตอุทยานอยู่ เพราะกรมอุทยานฯ เอง ก็เคยออกมาแถลงข่าวว่าพื้นที่ก่อสร้างบ้านพักตุลาการนั้น อยู่นอกพื้นที่เขตอุทยาน

พื้นที่ดอยสุเทพ มีความทับซ้อนของเขตพื้นที่อย่างน้อย 3 เขตหลักๆ คือ เขตหวงห้ามที่ดินที่กำหนดว่าตั้งแต่ปี 2483 และ 2492  เขตป่าสงวนแห่งชาติที่ประกาศปี 2507 และเขตอุทยานแห่งชาติที่ประกาศปี 2524 ซึ่งการประกาศเขตพื้นที่แต่ละประเภทใช้กฎหมายคนละฉบับ และจะมีแผนที่แนบท้ายประกาศต่างหากจากกัน ซึ่งแผนที่แต่ละฉบับนี้ก็ดำเนินการจัดทำโดยหน่วยงานที่รับผิดชอบแตกต่างกันไป เขตห้วงห้ามที่ดิน ดำเนินการจัดทำโดยกรมที่ดิน  เขตป่าสงวนแห่งชาติ ดำเนินการจัดทำโดยกรมป่าไม้  ส่วนเขตอุทยานแห่งชาติ ดำเนินการจัดทำโดยกรมอุทยานแห่งชาติฯ  ซึ่งการจัดทำแผนที่นี้ก็จะมีวิธีการที่ต่างกัน  ทำให้ปัจจุบันยังมีข้อถกเถียงว่าต้องถือแผนที่ฉบับไหน และยังไม่เคยมีการพิสูจน์ว่าแนวเขตทั้ง 3 เส้นเป็นเส้นเดียวกันหรือไม่

มีข้อสันนิษฐานจากที่ประชุมว่า ขณะที่จัดทำแนวเขตแผนที่ หน่วยงานที่จัดทำแผนที่น่าจะมีการตกลงกับกองทัพภาค 3 แต่ไม่แน่ใจว่าจะมีการขยับแนวเขตหรือไม่ หรืออุทยานใช้แนวเขตของทหารเป็นเขตอุทยานด้วย ประเด็นนี้ต้องมีการหาข้อเท็จจริงเพิ่มเติม ซึ่งแผนที่ทั้ง 3 ฉบับนี้มีอยู่แล้วตามแนบท้ายพระราชกฤษฎีกาที่ประกาศเขตพื้นที่ต่าง ๆ จึงต้องเอาแผนที่ทั้ง 3 ฉบับมาเปรียบเทียบกันว่าได้มีการกันเขตทหารออกไปหรือไม่ หรือมีเส้นแนวเขตใดที่ทับเขตทหารหรือไม่ ถ้ามีก็ถือว่าเป็นเขตป่าแล้ว แต่ตอนนี้เถียงกันเรื่องเขตอุทยานอย่างเดียว และในการเปรียบเทียบนั้นต้องใช้แผนที่อัตราส่วน 1 : 50,000 เพราะจะเห็นชัดกว่าอัตรา 1 : 200,000 และต้องให้นักวิชาการด้านแผนที่มาช่วยพิสูจน์ว่าแนวเขตอยู่ตีนดอยหรือกลางดอยกันแน่

อีกหน่วยงานที่เกี่ยวข้องและน่าจะมีข้อมูลเกี่ยวกับแนวเขตก็คือ กรมพัฒนาที่ดิน เพราะสมัยก่อนมีมติคณะรัฐมนตรีให้กรมพัฒนาที่ดินไปสำรวจเขตภูเขาทั้งหมดทั่วประเทศ ซึ่งถ้ากรมพัฒนาที่ดินบอกว่าที่ตรงนี้เป็นพื้นที่ภูเขา ก็จะเข้าเงื่อนไขว่าเป็นที่สาธารณะตามประมวลกฎหมายที่ดิน จึงต้องใช้ประมวลกฎหมายที่ดินมาประกอบด้วย

การใช้เงื่อนไขความชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ

หลักพื้นฐานทางกฎหมายมหาชนประการหนึ่งคือ การใช้อำนาจของรัฐต้องชอบด้วยกฎหมาย กล่าวคือการใช้อำนาจต้องมีกฎหมายให้ใช้อำนาจ ต้องไม่ใช้อำนาจเกินขอบเขตที่กฎหมายอำนาจ และต้องชอบทั้งในเชิงเนื้อหาและกระบวนการและขั้นตอน  ซึ่งในกรณีของโครงการก่อสร้างบ้านพักตุลาการนี้  มีปัญหาความชอบด้วยกฎหมายทั้งในเชิงเนื้อหาและกระบวนการหลายประการ ดังนี้

• ในเชิงเนื้อหา

1. ความชอบด้วยวัตถุประสงค์ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540, 2550 และฉบับปัจจุบัน 2560 ล้วนรับรองสิทธิของบุคคลหรือชุมชนในการที่จะมีส่วนร่วมในการจัดการ การบำรุงรักษา และการใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติสิ่งแวดล้อม รวมทั้งความหลากหลายทางชีวภาพอย่างสมดุลและยั่งยืน คำว่า “อย่างสมดุลและยั่งยืน” คือเป้าหมายของการจัดการทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมของรัฐในทุกกรณี เป็นเรื่องที่รัฐธรรมนูญกำหนดวัตถุประสงค์ในการจัดการทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมว่าต้องมุ่งไปสู่เป้าหมายนี้  เมื่อพื้นที่ตรงนี้มีสภาพเป็นพื้นที่ป่าและเป็นพื้นที่ลาดชัน ขวางทางน้ำ ไม่เหมาะแก่การสร้างที่พักอาศัย  กระทบต่อความสวยงามของป่า มีลักษณะเป็นทัศนอุจาด เพราะรอบบริเวณนั้นเป็นพื้นที่สีเขียวทั้งหมด ผืนป่าถูกบดบังด้วยอาคารที่ไม่เข้ากับป่า  โครงการนี้จึงไม่ตอบวัตถุประสงค์ของความสมดุลและยั่งยืน ก่อให้เกิดความเสียหายต่อระบบนิเวศ แหล่งน้ำลำคลอง ระบบนิเวศพืชสัตว์ เพราะฉะนั้น โครงการนี้จึงขัดต่อวัตถุประสงค์ที่รัฐธรรมนูญบัญญัติรับรองไว้ในเรื่องความสมดุลและยั่งยืน
2. หลักความได้สัดส่วน ซึ่งเป็นหลักพื้นฐานในกฎหมายมหาชน หลักการนี้พิจารณาว่ากิจกรรมหรือมาตรการหรือวิธีการที่หน่วยงานรัฐเลือกใช้ทุกกรณีเหมาะสมที่จะใช้หรือไม่ ซึ่งมีข้อพิจารณาดังต่อไปนี้หลักแห่งความเหมาะสม มาตรการที่ใช้ต้องเป็นมาตรการที่เหมาะสม กล่าวคือ สามารถดำเนินการเพื่อให้เกิดผลตามที่ประสงค์จะให้เกิดขึ้นได้จริงในทางปฏิบัติ ซึ่งโครงการนี้ก็อาจจะทำให้บรรลุวัตถุประสงค์เรื่องการมีที่พักอาศัยให้ข้าราชการตุลาการหลักแห่งความจำเป็น มาตรการที่ใช้ต้องเป็นมาตรการที่จำเป็นแก่การดำเนินการเพื่อให้เจตนารมณ์หรือความมุ่งหมายนั้นสำเร็จลุล่วงไปได้ และต้องเลือกใช้มาตรการที่มีผลกระทบกระเทือนต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชนหรือประโยชน์สาธารณะน้อยที่สุด กรณีการสร้างบ้านพักตุลาการนี้มีทางเลือกหรือพื้นที่ที่เหมาะสมกว่าในการดำเนินโครงการ แต่สำนักงานศาลกลับเลือกใช้พื้นที่ตีนเขาเป็นพื้นที่ก่อสร้าง มาตรการที่เลือกไม่ใช่มาตรการที่ส่งผลกระทบน้อยที่สุด จึงย่อมขัดต่อหลักความจำเป็นหลักแห่งความได้สัดส่วนในความหมายอย่างแคบ มาตรการที่ใช้บังคับต้องเป็นมาตรการที่ก่อให้เกิดประโยชน์แก่สาธารณะยิ่งกว่าที่จะก่อให้เกิดความเสียหายแก่เอกชน โครงการนี้ไม่เพียงแต่กระทบสิทธิของชุมชนหรือบุคคลที่จะได้ประโยชน์จากสิ่งแวดล้อมในพื้นที่ตรงนั้น สาธารณะเองก็ได้รับผลกระทบ เพราะความยั่งยืนด้านสิ่งแวดล้อมเป็นประโยชน์สาธารณะ เป็นประโยชน์ร่วมกันของประชาชน

เมื่อพิจารณาดังนี้ โครงการก่อสร้างบ้านพักตุลาการ จึงขัดต่อหลักความได้สัดส่วน

• ในเชิงกระบวนการ

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ตั้งแต่ฉบับ พ.ศ. 2540, 2550 และ 2560 ซึ่งเป็นฉบับปัจจุบันล้วนกำหนดรับรองสิทธิของบุคคลในการที่จะเข้าถึงข้อมูลข่าวสารจากหน่วยงานของรัฐก่อนการอนุญาตหรือการดำเนินโครงการหรือกิจกรรมใดที่อาจมีผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม สุขภาพอนามัย คุณภาพชีวิต หรือส่วนได้เสียสำคัญอื่นใดที่เกี่ยวกับตนหรือชุมชน และกำหนดรับรองสิทธิในการแสดงความคิดของประชาชนต่อหน่วยงานที่เกี่ยวข้องเพื่อนำไปประกอบการพิจารณาในเรื่องดังกล่าว นอกจากนี้ระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน พ.ศ. 2548 กำหนดให้ก่อนเริ่มดำเนินการโครงการของรัฐ หน่วยงานของรัฐที่เป็นผู้รับผิดชอบโครงการต้องจัดให้มีการเผยแพร่ข้อมูลให้ประชาชนทราบ และจะรับฟังความคิดเห็นของประชาชนโดยวิธีใดวิธีหนึ่งหรือหลายวิธีก็ได้ ในกรณีที่หน่วยงานของรัฐไม่ได้จัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน ผู้มีส่วนได้เสียร้องขอรัฐมนตรีหรือผู้ว่าราชการจังหวัดสั่งหน่วยงานของรัฐให้รับฟังความคิดเห็นของประชาชนก่อนก็ได้ และหน่วยงานของรัฐดำเนินการรับฟังความคิดเห็นของประชาชนโดยเร็ว

เมื่อปรากฏว่าโครงการก่อสร้างบ้านพักตุลาการ ซึ่งเป็นโครงการที่มีแนวโน้มจะส่งผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม และชุมชน ไม่ได้จัดให้มีการให้ข้อมูลและการรับฟังความคิดเห็นจากประชาชนในพื้นที่  ย่อมถือว่าเป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมายว่าด้วยกระบวนการตามรัฐธรรมนูญและกฎหมาย เพราะฉะนั้น การดำเนินโครงการดังกล่าวจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย

สิทธิชุมชน รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 เป็นต้นมา รวมถึงรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันล้วนรับรองสิทธิชุมชนในการที่จะมีส่วนร่วมในการจัดการทรัพยากรไว้ ดังนั้น เมื่อกรณีนี้ชุมชนเสียประโยชน์จากการใช้ทรัพยากร ชุมชนจึงอ้างสิทธิชุมชนตามรัฐธรรมนูญในการขอให้รัฐแก้ไขปัญหา รวมถึงฟ้องร้องคดีต่อศาลเพื่อให้เกิดการเยียวยาความเสียหายที่เกิดขึ้นได้  และโครงการนี้เป็นเรื่องที่หน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ละเมิดและทำให้รัฐและชุมชนเสียหาย สิ่งก่อสร้างตรงนั้นเป็นภัยต่อทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม เพราะฉะนั้นเป็นทรัพย์อันตรายต่อทรัพย์อื่น นอกจากนั้นเป็นทรัพย์ที่ถูกสร้างขึ้นโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย เป็นอันตรายต่อทรัพยากรและชุมชน เพราะฉะนั้นจึงมีเหตุผลที่จะต้องรื้อถอนไป

การใช้เงื่อนไขตามพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535

ประเด็นที่ต้องตอกย้ำคือ ความเสียหายทางสิ่งแวดล้อมหรือระบบนิเวศ และไม่ใช่เฉพาะคนเชียงใหม่ที่ได้รับผลกระทบ เพราะถ้าระบบนิเวศเสียย่อมกระทบต่อสาธารณะชน ไม่ใช่เฉพาะในเชียงใหม่

พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 กำหนดความรับผิดให้แก่ผู้ที่ก่อความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อม ไม่ได้ยกเว้นความผิดให้ใครเลยไม่ว่าจะเป็นรัฐหรือเอกชน  ถ้าพบว่ามีการทำลายหรือก่อผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมอย่างรุนแรง หากเป็นเอกชนทำ รัฐก็มีหน้าที่ต้องจัดการกับเอกชน โดยอาจฟ้องร้องดำเนินคดีหรือบังคับให้เอกชนฟื้นฟูความเสียหาย ถ้ารัฐไม่ทำก็ถือว่าละเว้น ประชาชนที่เสียหายสามารถฟ้องให้รัฐดำเนินการได้ กรณีนี้เมื่อรัฐเป็นผู้ดำเนินโครงการ หากพิสูจน์ได้ว่าโครงการนี้เกิดความเสียหายทางสิ่งแวดล้อมขึ้น ก็ต้องไปหาหน่วยงานที่ต้องรับผิดชอบ ซึ่งอาจจะเป็นสำนักงานศาลยุติธรรม หรือ กรมธนารักษ์ หรือเจ้าของพื้นที่ที่อนุญาตให้มีการดำเนินโครงการ ซึ่งต้องไปดูว่าหน่วยงานใดต้องรับผิดชอบบ้าง ส่วนการพิสูจน์ความเสียหายอาจจะต้องใช้ความรู้ในเชิงเทคนิคเชิง ข้อมูลเชิงวิชาการมาช่วย ไม่ว่าจะเป็นการพิสูจน์ทางวิศวกรรม หรือการพิสูจน์ความเสียหายต่อทัศนียภาพ หรือการพิสูจน์ทางกายภาพอื่นๆ เช่น ต้นไม้ถูกตัดไปกี่ต้น ซึ่งอาจนำหลักเกณฑ์การคำนวณความเสียหายต่อโลกร้อน ดังเช่นที่รัฐใช้คำนวณเรียกค่าเสียหายจากชาวบ้านมาใช้ สมมติว่าการที่ตัดต้นไม้ทำให้โลกร้อนคิดค่าเสียหายไร่ละ 100,000 บาท หากคิดคำนวณจาก 147 ไร่ จะคิดเป็นค่าเสียหายเท่าไหร่ต่อปี ซึ่งสำนักงานศาลก็จะต้องนำไปประกอบการพิจารณาว่า การรื้อสิ่งปลูกสร้างไปหรือปล่อยไว้ แบบไหนจะเสียหายมากกว่ากัน

การใช้เงื่อนไขของการดำเนินโครงการที่ส่อทุจริต

ต้องสืบค้นให้ได้ว่ามีความทุจริตหรือไม่ เช่น การฮั้วกันในเรื่องการออกแบบและการประมูล   ถ้าเป็นโครงการที่มีการทุจริตย่อมยกเลิกได้ การที่ฝ่ายประชาชนหรือคณะอนุกรรมการหรือคณะกรรมการที่รัฐตั้งขึ้นไม่สามารถเข้าถึงข้อมูลข่าวสารได้ ก็เป็นตัวบ่งชี้หนึ่งที่น่าสงสัยว่าจะมีการทุจริต ซึ่งประเด็นการทุจริตเป็นประเด็นที่สังคมให้น้ำหนัก ถ้าเกิดมีความไม่ชอบมาพากล มีข้อเท็จจริงชี้ไปในทำนองนั้นประเด็นนี้มันจะทำให้ล้มทั้งกระดานได้

ข้อเสนอต่อการฟ้องคดี

การฟ้องคดีอาจจะต้องพิจารณาเป็นหนทางสุดท้าย อยากให้มีการดำเนินการในทางเรียกร้องให้รัฐใช้อำนาจหน้าที่ของตัวเองในทางส่งเสริมและคุ้มครองสิทธิมนุษยชนก่อน

กรณีนี้เคยมีการยื่นฟ้องต่อศาลปกครองในประเด็นว่าโครงการดังกล่าวอยู่ในเขตอุทยาน โดยนำสืบว่าเขตอุทยานน่าจะครอบคลุมถึงตีนดอยด้วย ปรากฏว่าศาลปกครองยกฟ้องประเด็นอำนาจฟ้อง ผู้ฟ้องไม่ใช่ผู้เสียหาย

 

 

 

• Facebook
• Twitter
• Line