1. เหตุผลที่ต้องมีมาตรการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองก่อนการพิพากษา
เนื่องจากระบบกฎหมายยอมรับข้อเท็จจริงที่ว่า กระบวนการยุติธรรมมักใช้ระยะเวลานานพอสมควรจึงจะสามารถหาข้อยุติจนนำไปสู่ การมีคำพิพากษาที่ให้ความเป็นธรรมกับคู่กรณีได้ แต่การฟ้องคดีปกครองประเภทขอให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งตามพระราชบัญญัติจัดตั้ง ศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 (1) <1> กฎหมาย บัญญัติว่าระหว่างที่ยังไม่มีคำพิพากษาหรือคำสั่งใด ๆ ออกมา คำสั่งทางปกครองหรือกฎที่เป็นวัตถุแห่งคดีที่ออกโดยฝ่ายปกครองย่อมยังมีผล ใช้บังคับต่อไป <2> นั่นหมายความว่าความเดือดร้อนเสียหายของผู้ฟ้องคดีที่เกิดจากกฎหรือคำสั่งทางปกครอง ยังคงมีอยู่และดำเนินต่อไปตราบเท่าที่ศาลยังไม่มีคำพิพากษาหรือคำสั่งเป็นอย่างอื่น
อย่างไรก็ตามเมื่อพิจารณารัฐธรรมนูญอันเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศก็จะพบว่า มีบทบัญญัติที่รับรองสิทธิเสรีภาพที่สำคัญคือ มาตรา 28 วรรคสอง <3> ซึ่งเป็นการให้หลักประกันในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนโดยองค์กรตุลาการ โดยการตีความรัฐธรรมนูญมาตรานี้ย่อมต้องตีความว่าเป็นการคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพของประชาชนอย่างมีประสิทธิภาพ ซึ่งการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพอย่างมีประสิทธิภาพ ย่อมหมายถึงการคุ้มครองสิทธิให้ทันกับเวลาและสภาพความเป็นจริงที่ต้องคุ้ม ครองด้วย หลักประกันในการคุ้มครองสิทธิโดยองค์กรตุลาการจึงต้องคำนึงถึงการคุ้มครอง สิทธิในสภาพความเป็นจริง จากสภาพพื้นฐานที่กล่าวมาจึงจำต้องมีหลักประกันในการคุ้มครองชั่วคราว ไม่เช่นนั้นการพิจารณาคดีปกครองก็จะไม่ก่อให้เกิดผลในการคุ้มครองสิทธิของ ประชาชนแต่อย่างใด <4>
จึงสรุปได้ว่าเหตุผลที่ พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ได้บัญญัติให้ศาลมีอำนาจกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองชั่วคราวก่อนการ พิพากษาไว้ในมาตรา 66 <5>คือ เพื่อให้การดำเนินคดีปกครองสามารถคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้อย่างมี ประสิทธิภาพ ตามที่รัฐธรรมนูญ มาตรา 28 วรรคสองได้บัญญัติรับรองและคุ้มครองไว้
2. เงื่อนไขในการพิจารณาคำร้องขอทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง
กรณีที่ผู้ฟ้องคดีที่ยื่นฟ้องขอให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งตาม พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 9 (1) มีคำขอทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองเข้ามาในเวลาใด ๆ ก่อนที่ศาลจะมีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดคดีตามระเบียบของที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ข้อ 69 <6> หรือกรณีที่ศาลเห็นว่ามีเหตุสมควรที่ต้องมีการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่ง ตามข้อ 71 <7> เงื่อนไขที่ศาลใช้ในการพิจารณาเพื่อมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองปรากฏอยู่ในข้อ 72 <8> ซึ่งมีรายละเอียดดังนี้
- ต้องเป็นกรณีที่กฎหรือคำสั่งทางปกครองที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี น่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย
- ต้องเป็นกรณีที่การให้กฎหรือคำสั่งทางปกครองที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี มีผลใช้บังคับต่อไปจะก่อให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรง ที่ยากแก่การเยียวยาในภายหลัง
- ต้องเป็นกรณีที่การทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้น ไม่เป็นอุปสรรคแก่การบริหารงานของรัฐหรือแก่บริการสาธารณะ
เมื่อพิจารณาเงื่อนไขข้างต้นจะพบว่าระบบกฎหมายไทยให้น้ำหนักกับการคุ้มครองความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะที่เกิดจากคำสั่งทางปกครองและกฎมากกว่าการคุ้มครองสิทธิของผู้ฟ้องคดี โดยพิจารณาได้จากกรณีที่ศาลจะมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทาง ปกครองในคดีใดคดีหนึ่งได้นั้น ต้องเป็นกรณีที่ศาลเห็นว่ามีข้อเท็จจริงครบถ้วนตามเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนด ทั้งสามเงื่อนไขเท่านั้น ในทางตรงกันข้ามหากศาลเห็นว่าคำขอที่พิจารณาเข้าเงื่อนไขข้อใดข้อหนึ่งในสาม ข้อ ศาลก็มีอำนาจยกคำร้องขอทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้นได้ จึงกล่าวได้ว่าการที่ศาลจะมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง เป็นเพียงข้อยกเว้นเท่านั้น
จากที่กล่าวมาแสดงให้เห็นว่าการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนอย่างมีประสิทธิภาพอันเป็นเหตุผลเบื้องหลังบทบัญญัติเรื่องการคุ้มครองชั่วคราวก่อนการพิพากษาไว้ในกฎหมาย ตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ มาตรา 28 วรรคสอง คงบรรลุวัตถุประสงค์ได้ยากเนื่องจากหลักเกณฑ์ที่ถูกกำหนดอย่างเคร่งครัดใน ระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดี ปกครอง ข้อ 72 โดยให้น้ำหนักกับการคุ้มครองความมั่นคงแน่นอนแห่งนิติฐานะอันเกิดจากกฎหรือ คำสั่งทางปกครองมากกว่าการคุ้มครองสิทธิของผู้ฟ้องคดีเช่นนี้
3. บทวิเคราะห์คำสั่งยกคำขอทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองของศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดำที่ 1454/2553
3.1) สรุปคำสั่งยกคำขอทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง
คดีนี้เป็นคดีที่ประชาชนที่อาศัยอยู่โดยรอบพื้นที่ตั้งโครงการโรงไฟฟ้า หนองแซง ซึ่งรวมกันเป็นเครือข่ายอนุรักษ์วิถีเกษตรกรรม ร่วมกันยื่นฟ้องต่อศาลปกครองกลางขอให้เพิกถอนใบอนุญาตประกอบกิจการโรงไฟฟ้า ที่คณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน ออกให้แก่บริษัทเอกชน โดยในการฟ้องคดีได้ยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามใบอนุญาต ประกอบกิจการโรงงานไฟฟ้าไว้เป็นการชั่วคราวก่อนศาลมีคำพิพากษา เพื่อไม่ให้มีการเริ่มก่อสร้างโรงงานในพื้นที่ดังกล่าวด้วย
ศาลปกครองกลางได้มีคำสั่งเมื่อวันที่ 3 มีนาคม 2553 ในคดีหมายเลขดำที่ 1454/2553 สรุปสาระสำคัญได้ว่า<9> “ศาลพิเคราะห์แล้วเห็นว่าในการพิจาณาของ กกพ. ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ออกใบอนุญาตโรงไฟฟ้าหนองแซง กกพ.ได้พิจารณา
1) ความเห็นกรมโรงงานอุตสาหกรรมว่าที่ตั้งโครงการโรงไฟฟ้าหนองแซงไม่ขัดกฎ กระทรวงฉบับที่ 2 (พ.ศ.2535) ออกตามความในพระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ.2535 (กฎกระทรวงฉบับที่ 2 ฯ) และร่างกฎกระทรวงให้ใช้บังคับผังเมืองรวมจังหวัดสระบุรียังไม่มีผลใช้บังคับ
2) ความเห็นกรมโยธาธิการและผังเมือง ที่ตอบข้อหารือว่า กรณีท้องถิ่นยังไม่มีผังเมืองรวมใช้บังคับ การอนุญาตให้ประกอบกิจการไม่อาจอ้างร่างผังเมืองเป็นฐานอำนาจในการพิจารณา อนุญาตหรือไม่อนุญาตได้ ต้องปฏิบัติตามกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้องและมีผลใช้บังคับอยู่
3) พิจารณาที่ประชาชนส่งคำคัดค้านการก่อสร้างโรงไฟฟ้าหนองแซงไปยังหน่วยงานต่างๆ
4) พิจารณาว่าโรงไฟฟ้าหนองแซงเป็นโครงการที่อาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อชุมชนอย่าง รุนแรงตามรัฐธรรมนูญ มาตรา 67 วรรคสองหรือไม่ แล้ว
5) พิจารณารายงานการวิเคราะห์ผลกระทบสิ่งแวดล้อม (EIA) ที่ผ่านความเห็นชอบจากคณะกรรมการผู้ชำนาญการ (คชก.) ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 แล้ว
6) พิจารณาเรื่อง บริษัทเพาเวอร์ เจเนอเรชั่น ซัพพลาย จำกัด (ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3) ได้รับคัดเลือกให้เป็นผู้ผลิตไฟฟ้าเอกชนรายใหญ่ตามแผน PDP
จากนั้น กกพ. จึงได้มีมติออกใบอนุญาตโรงไฟฟ้าหนองแซง โดยกำหนดเงื่อนไขท้ายใบอนุญาตไว้ 10 ข้อ ในเบื้องต้นจึงยังไม่อาจถือได้ว่าการใช้อำนาจออกใบอนุญาตโรงไฟฟ้าหนองแซงของ กกพ. ไม่สอดคล้องกับเงื่อนไขตามมาตรา 48 แห่ง พ.ร.บ.การประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ.2550”
นอกจากนี้ศาลยังให้เหตุผลเพิ่มเติมว่า “กรณี ร่างผังเมืองรวมจังหวัดสระบุรีที่คณะรัฐมนตรีให้ความเห็นชอบในหลักการแล้ว นั้น ตามกฎหมายว่าด้วยการผังเมือง แม้การจัดทำผังเมืองรวมจะผ่านขั้นตอนที่เป็นสาระสำคัญแล้ว แต่เมื่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทยยังมิได้ลงนามในกฎกระทรวงให้ใช้บังคับ ผังเมืองรวมจังหวัดสระบุรีและยังมิได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษาจึงยังไม่มีผล บังคับใช้เป็นกฎหมาย ประกอบกับข้อเท็จจริงรับฟังว่าอำเภอหนองแซงยังไม่เคยมีกฎกระทรวงให้ใช้ บังคับผังเมืองรวมมาก่อน การที่ กกพ. เห็นด้วยกับกรมโรงงานอุตสาหกรรมว่าร่างผังเมืองรวมไม่อาจนำมาใช้บังคับให้ เป็นผลเสียหายแก่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 และเห็นว่าที่ตั้งโรงไฟฟ้าหนองแซงไม่ขัดต่อกฎกระทรวงฉบับที่ 2 ออกตามความในพระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ. 2535 จึงได้มีมติออกใบอนุญาตโรงไฟฟ้าหนองแซงให้แก่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 3 ยังไม่อาจถือได้ว่าน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย จึงมีคำสั่งยกคำขอทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองของผู้ฟ้องคดีทั้งหกสิบ เอ็ด”
3.2) ปัญหาของคำสั่งทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครองในคดีดำที่ 1454/2553
จากคำสั่งของศาลที่ยกมาจะเห็นได้ว่า ศาลยกคำร้องขอให้มีการทุเลาการบังคับตามคำสั่งทางปกครอง เนื่องจากเห็นว่ากรณีดังกล่าวยังไม่เข้าเงื่อนไขข้อแรกในการพิจารณาเพื่อมี คำสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง คือ การออกใบอนุญาตประกอบกิจการโรงงานยังไม่มีความน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย
คำถามจึงมีว่าศาลตีความเงื่อนไขข้อแรกในการพิจารณาเพื่อมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองที่ว่า “ต้องเป็นกรณีที่กฎหรือคำสั่งทางปกครองที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี น่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย” อย่างไร แนวทางการตีความของศาลจะมีผลโดยตรงต่อโอกาสที่ศาลจะมีคำสั่งทุเลาการบังคับ ตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง กล่าวคือ หากศาลตีความอย่างเคร่งครัดว่าต้องเป็นกรณีมีเหตุแห่งความไม่ชอบด้วยกฎหมาย ที่เห็นได้อย่างชัดเจนจึงจะเข้าเงื่อนไข ย่อมเป็นไปได้ยากที่ศาลจะมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง ได้ ในทางตรงข้ามหากศาลตีความอย่างไม่เคร่งครัด คือ เพียงมีแนวโน้มหรือความเป็นไปได้ที่น่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมายก็เพียงพอที่ศาลจะ มีคำสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่ง ศาลย่อมสามารถมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองได้ไม่ยาก
ในคดีปกครองด้านสิ่งแวดล้อมซึ่งมีลักษณะพิเศษ คือ มักเป็นเรื่องที่มีผลกระทบต่อคนจำนวนมาก เกี่ยวข้องกับประโยชน์สาธารณะและส่วนใหญ่เป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับองค์ ความรู้ทางเทคนิควิชาการที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจ คดีประเภทนี้ส่วนใหญ่เป็นการโต้แย้งเกี่ยวกับการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่าย ปกครอง ซึ่งเมื่อเป็นการโต้แย้งเกี่ยวกับความไม่ชอบด้วยกฎหมายของการใช้อำนาจ ดุลพินิจแล้วย่อมเป็นการยากที่ผู้ฟ้องคดีจะสามารถแสดงให้เห็นได้อย่างชัด แจ้งถึงความไม่ชอบด้วยกฎหมาย อันเป็นข้อจำกัดในคดีที่ฟ้องโต้แย้งเกี่ยวกับการใช้อำนาจดุลพินิจที่ศาลต้อง พิจารณาลงไปถึงคุณภาพของการใช้อำนาจดุลพินิจว่าชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย
หากศาลตีความเงื่อนไข “ความน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย” อย่างเคร่งครัดว่าต้องเป็นกรณีที่เห็นได้อย่างชัดแจ้งถึงเหตุแห่งความไม่ชอบ ด้วยกฎหมาย ย่อมเป็นการยากที่จะสามารถนำมาตรการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง มาใช้คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของผู้ฟ้องคดีได้ โดยเฉพาะในคดีปกครองด้านสิ่งแวดล้อมซึ่งส่วนใหญ่เกี่ยวข้องกับการโต้แย้งการ ใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครอง
ประเด็นหลักในคดีหมายเลขดำที่ 1454/2553 เป็นการฟ้องโต้แย้งว่าการออกใบอนุญาตประกอบกิจการโรงงานผลิตพลังงานไฟฟ้าของ กกพ.เป็นการใช้อำนาจดุลพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ซึ่งกฎหมายอันเป็นฐานอำนาจของคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน ได้แก่ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการพลังงาน พ.ศ. 2550 มาตรา 48 <10>ประกอบกับพระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ. 2535 มาตรา 12 <11> และ กฎกระทรวงฉบับที่ 2 ออกตามพระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ. 2535 ข้อ 4 <12> โดย ผู้ฟ้องคดีอ้างว่าการที่คณะกรรมการกำกับกิจการพลังงานออกใบอนุญาตประกอบ กิจการโรงงานผลิตพลังงานไฟฟ้าไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะขัดต่อกฎกระทรวงฉบับดังกล่าว เนื่องจากเป็นการอนุญาตให้มีการประกอบกิจการอุตสาหกรรมในทำเลที่ตั้งและสภาพ แวดล้อมที่ไม่เหมาะสม โดยมีพยานหลักฐานสนับสนุน ได้แก่
1) ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับสภาพพื้นที่โดยรอบซึ่งมีประชาชนอาศัยอยู่และส่วนใหญ่ประกอบอาชีพทำนา
2) หลักฐานที่ยืนยันว่าพื้นที่ตั้งโรงงานและพื้นที่โดยรอบอยู่ในเขตชลประทานที่ รัฐวางโครงสร้างพื้นฐานรองรับสำหรับการเกษตรอย่างสมบูรณ์
3) หลักฐานยืนยันว่าที่ตั้งโรงงานอยู่ใกล้กับคลองชลประทานสาธารณะ
4) หนังสือของผู้ตรวจการแผ่นดิน ซึ่งเป็นองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญให้ความเห็นว่าในระหว่างที่ร่างผัง เมืองยังไม่ประกาศใช้องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นไม่ควรอนุญาตให้มีการดำเนิน การใด ๆ ที่ขัดต่อร่างผังเมืองรวมเพราะจะขัดต่อเจตนารมณ์ของการประกาศใช้ผังเมืองรวม และสิ้นเปลืองงบประมาณของรัฐโดยเปล่าประโยชน์
5) หลักฐานทางราชการยืนยันว่าร่างผังเมืองรวมจังหวัดสระบุรีที่ศึกษาและจัดทำ ขึ้นโดยกรมโยธาธิการและผังเมืองที่อยู่ระหว่างรอการประกาศใช้ ได้กำหนดให้พื้นที่อำเภอหนองแซงเป็นพื้นที่อนุรักษ์ชนบทและเกษตรกรรมและมี ข้อกำหนดห้ามสร้างโรงไฟฟ้าในพื้นที่นี้ โดยในคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งก็ได้ระบุเหตุแห่งความไม่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าวไว้อย่างชัดเจน
เมื่อประเด็นหลักในคดีนี้ คือ การโต้แย้งว่า คณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน อนุญาตให้มีการประกอบกิจการโรงงานในพื้นที่อำเภอหนองแซง จังหวัดสระบุรี เป็นการอนุญาตให้ตั้งโรงงานในทำเลและสภาพแวดล้อมที่เหมาะสม ซึ่งขัดหรือแย้งต่อกฎกระทรวงฉบับที่ 2 ฯ ข้อ 4 หรือไม่ ซึ่งเป็นการโต้แย้งการใช้อำนาจดุลพินิจของคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน จึงเป็นไปได้ยากที่ผู้ฟ้องคดีจะสามารถแสดงให้ศาลเห็นถึงความไม่ชอบด้วย กฎหมายอย่างชัดแจ้งในการใช้อำนาจดุลพินิจ ผู้ฟ้องคดีทำได้เพียงเสนอพยานหลักฐานเท่าที่ผู้ฟ้องคดีรับรู้และเข้าถึงได้ ซึ่งผู้ฟ้องคดีเห็นว่าเพียงพอที่จะแสดงให้เห็นถึงความไม่เหมาะสมของพื้นที่ และแสดงให้เห็นถึงความน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมายของการออกใบอนุญาตประกอบกิจการ โรงงานผลิตพลังงานที่ออกโดยคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน แล้วเท่านั้น
การที่ศาลให้เหตุผลในคำสั่งว่า “เมื่อพิจารณาจากพยานหลักฐานและการดำเนินการของผู้ถูกฟ้องคดีแล้วยังไม่อาจถือว่าคำสั่งทางปกครองน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย” และ อธิบายเพิ่มเติมว่าใบอนุญาตดังกล่าวไม่ได้ขัดต่อกฎกระทรวงให้ใช้บังคับผัง เมืองรวมเพราะยังเป็นเพียงร่างกฎกระทรวงจึงไม่มีผลใช้บังคับ ทั้งที่ผู้ฟ้องคดีไม่ได้กล่าวอ้างเหตุแห่งความไม่ชอบด้วยกฎหมายดังกล่าวขึ้น อ้างในคดี แสดงให้เห็นว่าศาลตีความเงื่อนไขในการมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำ สั่งข้อแรกอย่างเคร่งครัด ว่าต้องเป็นกรณีที่มีเหตุแห่งความไม่ชอบด้วยกฎหมายที่เห็นได้อย่างชัดแจ้ง เช่น เป็นการออกใบอนุญาตโรงงานในพื้นที่ที่มีการประกาศใช้กฎกระทรวงผังเมืองรวม ซึ่งมีข้อห้ามสร้างโรงงานในพื้นที่ดังกล่าว เป็นต้น โดยศาลไม่ได้พิจารณาร่างกฎกระทรวงให้ใช้บังคับผังเมืองรวมที่กำลังจะประกาศ ใช้ว่าเป็นข้อเท็จจริงที่ผ่านการศึกษาทางวิชาการ และมีน้ำหนักที่แสดงให้เห็นถึงความเหมาะสมหรือไม่เหมาะสมของพื้นที่ดังกล่าว อันทำให้โอกาสที่ศาลจะนำมาตรการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งมาใช้ในคดี ปกครองด้านสิ่งแวดล้อมเป็นไปได้ยาก
จากที่กล่าวมาจะเห็นได้ว่าหากศาลตีความเงื่อนไขข้อแรกในการมีคำสั่งทุเลาการ บังคับตามกฎหรือคำสั่งอย่างเคร่งครัดว่า ต้องเป็นกรณีที่มีเหตุแห่งความไม่ชอบด้วยกฎหมายที่เห็นได้อย่างชัดเจนจึงจะ เข้าเงื่อนไขที่ศาลจะพิจารณาเงื่อนไขที่สองต่อไป ย่อมเป็นไปได้ยากที่สามารถจะสามารถนำมาตรการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่ง มาใช้ในคดีปกครองด้านสิ่งแวดล้อม ที่ส่วนใหญ่มักเกี่ยวข้องกับการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครอง ซึ่งจะส่งผลให้หลักการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพประชาชนอย่างมีประสิทธิภาพตามที่ รัฐธรรมนูญ มาตรา 28 วรรคสอง ได้รับรองและคุ้มครองไว้ไม่อาจบรรลุวัตถุประสงค์ได้
4. บทสรุปและข้อเสนอแนะ
ผู้เขียนเห็นว่าทั้งเงื่อนไขที่เป็นลายลักษณ์อักษรและตัวอย่างการตีความของ ศาลปกครองกลางเกี่ยวกับการมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง ล้วนแต่นำไปสู่ปัญหาในทางปฏิบัติ คือ ทำให้ศาลไม่สามารถนำมาตรการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองมาใช้ใน การคุ้มครองสิทธิของผู้ฟ้องคดีในคดีปกครองด้านสิ่งแวดล้อมได้อย่างมี ประสิทธิภาพ ส่งผลให้หลักประกันการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนอย่างมีประสิทธิภาพที่ รัฐธรรมนูญ มาตรา 28 วรรคสอง ได้รับรองและคุ้มครองไว้ ไม่อาจบรรลุผลในทางปฏิบัติได้ เนื่องจากเพียงเงื่อนไขข้อแรกเรื่อง “ความน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหรือคำสั่งทางปกครอง” เมื่อศาลตีความอย่างเคร่งครัด ศาลก็สามารถยกคำร้องของผู้ฟ้องคดีได้โดยง่าย ยังไม่ต้องกล่าวถึงเงื่อนไขอีกสองข้อที่เหลือซึ่งหากศาลตีความอย่างเคร่ง ครัดแล้วมาตรการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งก็อาจไม่มีโอกาสที่จะถูกนำมา ใช้ได้เลย โดยเฉพาะในคดีปกครองด้านสิ่งแวดล้อมที่เกี่ยวข้องกับการโต้แย้งการใช้อำนาจ ดุลพินิจของฝ่ายปกครอง
ผู้เขียนจึงไม่เห็นพ้องกับคำสั่งของศาลปกครองกลางในคดีที่ยกมา รวมถึงไม่เห็นด้วยกับระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่า ด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ข้อ 72 โดยเห็นว่าคำสั่งของศาลในคดีนี้และเงื่อนไขที่กำหนดแนวทางในการมีคำสั่ง ทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองที่ปรากฏในระเบียบของที่ประชุมใหญ่ ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ข้อ 72 เป็นตัวอย่างการตีความและเงื่อนไขที่ไม่สอดคล้องกับหลักการคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพอย่างมีประสิทธิภาพตามที่รัฐธรรมนูญฯ มาตรา 28 วรรคสองได้รับรองและคุ้มครองไว้ ส่งผลให้ไม่สามารถนำมาตรการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองมาใช้ใน การคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนในคดีปกครองด้านสิ่งแวดล้อมได้ในความเป็น จริง ซึ่งจำต้องมีการทบทวน เพื่อปรับเปลี่ยนและแก้ไขต่อไป
*********************************
<1> มาตรา 9? “ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้
(1) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดย ไม่ชอบด้วยกฎหมายไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ คำสั่งหรือการกระทำอื่นใดเนื่องจากกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจ หน้าที่หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอน หรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น หรือโดยไม่สุจริต หรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็นหรือสร้างภาระให้เกิดกับ ประชาชนเกินสมควร หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ…”
<2> เรื่องการฟ้องคดีปกครองเพื่อเพิกถอนกฎหรือคำสั่ง ?ไม่มีผลเป็นการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง ไม่ปรากฏว่ามีกฎหมายระดับพระราชบัญญัติบัญญัติไว้อย่างชัดเจน ?แต่เกิดจากการตีความบทบัญญัติมาตรา 66 แห่ง พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ที่บัญญัติว่า “ในกรณีที่ศาลปกครองเห็นสมควรกำหนดมาตรการหรือวิธีการใดๆ เพื่อบรรเทาทุกข์ให้แก่คู่กรณีที่เกี่ยวข้องเป็นการชั่วคราวก่อนการพิพากษา คดี ไม่ว่าจะมีคำร้องขอจากบุคคลดังกล่าวหรือไม่ ให้ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดมาตรการหรือวิธีการชั่วคราวและออกคำสั่งไปยังหน่วย งานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องให้ปฏิบัติได้ ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดโดยระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาล ปกครองสูงสุด…” ประกอบกับระเบียบของที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดว่าด้วยวิธี พิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2543 ข้อ 69 ที่บัญญัติว่า “การฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครอง ไม่เป็นเหตุให้ทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้น เว้นแต่ศาลจะมีคำสั่งเป็นอย่างอื่น…” ทำให้ได้ข้อยุติว่าในระบบกฎหมายไทย “การฟ้องคดีไม่เป็นเหตุทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่ง” ซึ่งแตกต่างจากระบบกฎหมายของประเทศเยอรมันที่ “การอุทธรณ์หรือฟ้องเพิกถอนคำสั่งเป็นเหตุทุเลาการบังคับตามคำสั่งทาง ปครอง”?
<3> มาตรา 28? “บุคคลย่อมอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์หรือใช้สิทธิและเสรีภาพของตนได้เท่า ที่ไม่ละเมิดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลอื่น ไม่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ หรือไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน
บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้ สามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้เพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อ ต่อสู้คดีในศาลได้
บุคคลย่อมสามารถใช้สิทธิทางศาลเพื่อบังคับให้รัฐต้องปฏิบัติตามบทบัญญัติใน หมวดนี้ได้โดยตรงหากการใช้สิทธิและเสรีภาพในเรื่องใดมีกฎหมายบัญญัติราย ละเอียดแห่งการใช้สิทธิและเสรีภาพตามที่รัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้แล้ว ให้การใช้สิทธิและเสรีภาพในเรื่องนั้นเป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ…”
<4> บรรเจิด? สิงคเนติ, ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับคดีปกครองเยอรมัน,โครงการตำราและวารสารนิติศาสตร์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ : กรุงเทพฯ, 2547, น. 156-157
<5>
<6> ข้อ 69? “การฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อขอให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่งทางปกครอง ไม่เป็นเหตุให้ทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้น เว้นแต่ศาลจะมีคำสั่งเป็นอย่างอื่น
ผู้ฟ้องคดีอาจขอมาในคำฟ้องหรือยื่นคำขอในเวลาใดๆ ก่อนศาลจะพิพากษาหรือมีคำสั่งชี้ขาดคดี เพื่อขอให้ศาลมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครอง อันจะมีผลเป็นการชะลอหรือระงับการบังคับตามผลของกฎหรือคำสั่งทางปกครองไว้ เป็นการชั่วคราว
คำขอของผู้ฟ้องคดีตามวรรคสอง ต้องแสดงให้เห็นอย่างชัดแจ้งว่าประสงค์จะขอทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่ง ทางปกครองใด และการให้กฎหรือคำสั่งดังกล่าวมีผลบังคับต่อไป จะทำให้เกิดความเสียหายที่ยากแก่การเยียวยาแก้ไขในภายหลังอย่างไร?
<7> ข้อ 71? “เมื่อได้รับคำขอตามข้อ 69 และเป็นกรณีที่ศาลมิได้มีคำสั่งตามข้อ ๗๐ ให้ศาลส่งสำเนาคำขอให้คู่กรณีทำคำชี้แจงและแสดงพยานหลักฐานโดยด่วน แล้วนัดไต่สวนเพื่อมีคำสั่งเกี่ยวกับคำขอดังกล่าวโดยเร็ว
??????????????? ในกรณีที่ไม่มีคำขอตามข้อ 69 แต่ศาลเห็นว่ามีเหตุสมควรที่จะทุเลาการบังคับตามกฎ หรือคำสั่งทางปกครองที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดี ให้ศาลมีอำนาจสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้น โดยจะไต่สวนก่อนหรือไม่ก็ได้”
<8>ข้อ 72 วรรคสาม “ในกรณีที่ศาลเห็นว่ากฎหรือคำสั่งทางปกครองที่เป็นเหตุแห่งการฟ้องคดีนั้น น่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย และการให้กฎหรือคำสั่งทางปกครองดังกล่าวมีผลใช้บังคับต่อไปจะทำให้เกิดความ เสียหายอย่างร้ายแรงที่ยากแก่การเยียวยาแก้ไขในภายหลัง ทั้งการทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้นไม่เป็นอุปสรรคแก่การ บริหารงานของรัฐหรือแก่บริการสาธารณะ ศาลมีอำนาจสั่งทุเลาการบังคับตามกฎหรือคำสั่งทางปกครองได้ตามที่เห็นสมควร”
<9> อ่านคำสั่งศาลปกครองกลางฉบับเต็มได้ที่http://www.enlawthai.org/sites/default/files/คำสั่งยกคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวคดีใบอนุญาตหนองแซง_3มีค54.pdf
<10>มาตรา 48 “ในกรณีที่การปลูกสร้างอาคาร หรือการตั้งโรงงานเพื่อประกอบกิจการพลังงานต้องปฏิบัติตามกฎหมายว่าด้วยโรง งาน กฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคาร กฎหมายว่าด้วยการผังเมือง หรือกฎหมายว่าด้วยการพัฒนาและส่งเสริมพลังงาน ให้การอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยการนั้นเป็นอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการตามพระ ราชบัญญัตินี้ โดยคณะกรรมการต้องขอความเห็นจากหน่วยงานที่มีอำนาจหน้าที่ตามกฎหมายต่าง ๆ ดังกล่าว และหน่วยงานดังกล่าวต้องแจ้งความเห็นพร้อมทั้งจำนวนค่าธรรมเนียมที่เรียก เก็บตามกฎหมายนั้น ๆ ให้คณะกรรมการทราบด้วย..”
<11>มาตรา 12 “ผู้ประกอบกิจการโรงงานจำพวกที่ 3 ต้องได้รับใบอนุญาตจากผู้อนุญาต และต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ที่กำหนดในกฎกระทรวงที่ออกตามมาตรา 8 ประกาศของรัฐมนตรีที่ออกตามกฎกระทรวงดังกล่าวและประกาศของรัฐมนตรีที่ออกตาม มาตรา 32
ห้ามมิให้ผู้ใดตั้งโรงงานก่อนได้รับใบอนุญาต…”
<12>ข้อ 4 “โรงงานจำพวกที่ 3 นอกจากห้ามตั้งในบริเวณตามข้อ 2 แล้ว ต้องตั้งอยู่ในทำเลและสภาพแวดล้อมที่เหมาะสม มีบริเวณเพียงพอที่จะประกอบกิจการอุตสาหกรรมตามขนาดและประเภทหรือชนิดของโรง งาน โดยไม่อาจก่อให้เกิดอันตราย เหตุรำคาญ หรือความเสียหายต่อบุคคลหรือทรัพย์สินของผู้อื่นด้วย”