อ่านการควบคุมอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองโดยศาลปกครองไทย (ตอนที่1) (ตอนที่2) (ตอนที่3)
3. การควบคุมการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองโดยองค์กรตุลาการในระบบกฎหมายต่างประเทศ
ตามที่ได้อธิบายไว้ในบทที่ 1 ว่าในรัฐเสรีประชาธิปไตยที่ยึดมั่นในหลักนิติรัฐนั้นมีหลักกฎหมายที่สำคัญ ประการหนึ่งที่รัฐต่างๆได้ยอมรับและยึดถือนั่นคือ หลักการกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมาย โดยหลักการกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมายนี้เรียกร้องให้ฝ่ายนิติบัญญัติ ต้องบัญญัติกฎหมายให้มีความชัดเจนแน่นอนเพื่อประกันความมั่นคงแห่งนิติฐานะ (Legal Security) ของประชาชน แต่ในปัจจุบันก็เป็นที่ยอมรับโดยทั่วไปว่าหลักการกรทำทางปกครองต้องชอบด้วย กฎหมายไม่อาจตีความอย่างเคร่งครัดถึงขนาดปฏิเสธอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครอง ได้ การบัญญัติกฎหมายอย่างยืดหยุ่นให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจจึงเป็นที่ยอม รับเป็นที่ยุติว่าสามารถทำได้
อย่างไรก็ตามแม้ฝ่ายนิติบัญญัติจะบัญญัติกฎหมายให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจ ดุลพินิจ แต่ก็ไม่ได้หมายความว่าฝ่ายปกครองจะสามารถใช้อำนาจดุลพินิจได้ตามอำเภอใจ “ระบบกฎหมายปกครองไม่ยอมรับดุลพินิจอย่างเสรี ยอมรับแต่ดุลพินิจที่สมเหตุสมผล หรือดุลพินิจที่ผูกพันอยู่กับกฎหมายเท่านั้น ในการแสดงออกซึ่งอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครององค์กรฝ่ายปกครองจึงต้องคำนึง ถึงวัตถุประสงค์ในการมอบอำนาจดุลพินิจและกรอบของการใช้อำนาจดุลพินิจตาม กฎหมายเสมอ”(1)
เพื่อให้หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองบังคับได้จริงในการควบ คุมการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองให้เป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมาย จำเป็นต้องมีองค์กรมาควบคุมตรวจสอบการใช้กฎหมายของฝ่ายปกครองมิให้การใช้ อำนาจของฝ่ายปกครองสร้างความไม่เป็นธรรมหรือกระทบกระเทือนต่อสิทธิเสรีภาพ ของประชาชนโดยปราศจากเหตุผลทางกฎหมาย และหากมีการใช้อำนาจดังกล่าวไปแล้วองค์กรนั้นจะต้องมีอำนาจแก้ไขเยียวยาความ เสียหายที่เกิดขึ้นด้วย โดยทั่วไปผู้ซึ่งทำหน้าที่ตรวจสอบการใช้กฎหมายของฝ่ายปกครองว่ามีการใช้และ ตีความถูกต้องหรือไม่ก็คือองค์กรตุลาการ (2) หลักนิติรัฐจึงมีข้อเรียกร้องว่าในกรณีที่มีการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองไปกระทบสิทธิเสรีภาพของประชาชน การใช้อำนาจนั้นย่อมต้องถูกควบคุมตรวจสอบได้โดยองค์กรตุลาการ(3) ซึ่งในประเด็นนี้ก็มีปัญหาที่ต้องพิจารณาว่าองค์กรตุลาการจะมีอำนาจควบคุม ตรวจสอบการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองได้มากน้อยเพียงใด ในบทนี้จะได้ศึกษาประสบการณ์การควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่าย ปกครองโดยองค์กรตุลาการในระบบกฎหมายต่างประเทศ ได้แก่ ประเทศเยอรมัน ประเทศฝรั่งเศส และประเทศอังกฤษ โดยในตอนที่ 4 นี้ขอนำเสนอแนวทางของศาลปคกรองประเทศเยอรมัน ดังนี้
3.1 การควบคุมการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองโดยศาลปกครองเยอรมัน
การควบคุมการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองในประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน นั้นเป็นอำนาจหน้าที่ของศาลปกครอง โดยเป็นไปตามหลักการสำคัญที่ปรากฏในกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ.1976 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครอง ค.ศ. 1960 รวมทั้งความเห็นทางวิชาการในวงการวิชาการของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน ตลอดจนศาลปกครองของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน ทั้งหมดนี้ต่างมีส่วนร่วมในการทำให้หลักเกณฑ์เกี่ยวกับการใช้อำนาจดุลพินิจ ของฝ่ายปกครองและการควบคุมการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองโดยศาลปกครองมี ความสมบูรณ์ ในการศึกษาถึงการควบคุมอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองของศาลปกครองสหพันธ์ สาธารณรัฐเยอรมันในบทนี้ได้แยกประเด็นพิจารณาออกเป็น 4 ประเด็นคือ1) ขอบเขตการควบคุมการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองโดยศาลปกครอง2) การควบคุมการใช้อำนาจดุลพินิจในโครงสร้างส่วนผลของกฎหมายของฝ่ายปกครองโดย ศาลปกครอง 3) ดุลพินิจฝ่ายปกครองที่หดหายไปเพราะเหตุผลทางภววิสัย 4) การควบคุมการตีความบทบัญญัติส่วนองค์ประกอบของกฎหมายของฝ่ายปกครองโดยศาลปกครอง มีรายละเอียดดังต่อไปนี้
3.1.1 ขอบเขตการควบคุมการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองโดยศาลปกครอง
กฎหมายของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันได้แยกการควบคุมการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองออกเป็น 2 ประการได้แก่ (4)
การควบคุมความถูกต้องตามกฎหมาย หรือ ความชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งในภาษาเยอรมันใช้คำว่า Rechtmssigdeitskontrolle โดยการควบคุมการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองให้ถูกต้องตามกฎหมายนั้นจะควบคุมวิธี การใช้อำนาจดุลพินิจหรือขอบเขตของการใช้อำนาจดุลพินิจเท่านั้น
การควบคุมความชอบด้วยวัตถุประสงค์ของกฎหมาย ซึ่งในภาษาเยอรมันใช้คำว่า Zweckmssigdeitskontrolle โดยการควบคุมการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองให้ชอบด้วยวัตถุประสงค์ของกฎหมายจะควบ คุมเนื้อหาของวัตถุประสงค์ว่าดุลพินิจของฝ่ายปกครองชอบด้วยวัตถุประสงค์ของกฎหมายมากน้อยเพียงใด
ขอบเขตการควบคุมอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองโดยศาลปกครองเยอรมันนั้นมุ่งไป ที่การควบคุมการใช้อำนาจดุลพินิจที่บกพร่องและเกินขอบเขตที่กฎหมายกำหนด จึงจำกัดอยู่ที่การควบคุมความถูกต้องตามกฎหมายหรือความชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น ศาลปกครองจะก้าวล่วงไปตรวจสอบความเหมาะสมของการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองไม่ได้ (5)
เหตุผลทางวิชาการที่มิให้ศาลปกครองเข้าไปตรวจสอบในเนื้อหาของอำนาจดุลพินิจว่าชอบด้วยวัตถุประสงค์ของกฎหมายมากน้อยเพียงใดนั้นมีอยู่ 2 เหตุผลด้วยกันคือ (6)
ประการแรก เหตุผลเรื่องความมั่นคงทางกฎหมาย (Rechtssicherheit) เพราะฝ่ายปกครองเป็นผู้บริหารและบังคับใช้กฎหมายและเป็นความประสงค์ของฝ่าย นิติบัญญัติที่จะให้ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจ หากให้ศาลปกครองมาเป็นผู้วางแนวบริหารกฎหมายอีกครั้งย่อมกระทบต่อความมั่นคง ทางกฎหมายของประชาชน เพราะในคดีที่ขึ้นสู่ศาลปกครองศาลปกครองจะนำเอาดุลพินิจของตนมาแทนที่ฝ่าย ปกครองทำให้เกิดความไม่เป็นเอกภาพในการบริหารกฎหมาย
ประการที่สอง เหตุผลเรื่องขอบเขตของการแบ่งหน้าที่กันทำ กล่าวคือศาลปกครองมีอำนาจหน้าที่ควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายเท่านั้นมิ ใช่กระทำทุกสิ่งเช่นเดียวกับผู้บังคับบัญชาของฝ่ายปกครอง หรืออีกนัยหนึ่งศาลปกครองชอบที่จะตรวจสอบว่าฝ่ายปกครองกระทำการถูกต้องตาม แบบระเบียบทางกฎหมายหรือไม่และกรณีจำเป็นอาจกำหนดให้ฝ่ายปกครองพิจารณา วินิจฉัยใหม่อีกครั้ง
หลักการควบคุมตรวจสอบอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองตามที่กล่าวมาเป็นที่ยอมรับกันมาตั้งแต่ปลายศตวรรษที่ 19 จนในปัจจุบันได้มีการตราเป็นกฎหมายในมาตรา 114 แห่งกฎหมายวิธีพิจารณาความของศาลปกครอง 1960 ซึ่งมีใจความว่า “ในกรณีที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองได้รับมอบอำนาจจากฝ่ายนิติบัญญัติที่จะกระทำการตามดุลพินิจ ศาลชอบที่จะควบคุมตรวจสอบว่า นิติกรรมทางปกครองหรือการปฏิเสธที่จะออกนิติกรรมทางปกครอง หรือการไม่กระทำการดังกล่าวฝ่าฝืนกฎหมายหรือไม่ เนื่องมาจากการการใช้ดุลพินิจที่เกินไปกว่าหรือนอกไปจากที่กฎหมายให้อำนาจไว้ หรือได้ใช้ดุลพินิจไม่สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของการมอบอำนาจนั้น”(7)
3.1.2 การควบคุมการใช้อำนาจดุลพินิจในโครงสร้างส่วนผลของกฎหมายโดยศาลปกครอง
การควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองโดยศาลกับกับเรื่องความบกพร่องของการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองนั้นหากพิจารณาให้ดีจะเห็นได้ ว่าแท้จริงแล้วเป็นเรื่องเดียวกัน เพียงแต่เป็นการมองจากคนละแง่มุม กล่าวคือ เรื่องการควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองโดยศาลปกครองเป็นการมองจากมุมของอำนาจตุลาการ ในขณะที่เรื่องความบกพร่องของการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองเป็นการมอง จากมุมของฝ่ายปกครอง แต่ทั้งสองแง่มุมก็เป็นเรื่องของการพิจารณาเพื่อตรวจสอบการใช้อำนาจดุลพินิจ ของฝ่ายปกครอง ในการตรวจสอบการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่นั้น ศาลปกครองสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันจะพิจารณาเป็น 2 ส่วนคือ หลักเกณฑ์ทั่วไปเกี่ยวกับการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครอง และ การควบคุมการใช้อำนาจดุลพินิจที่มีความบกพร่องโดยศาลปกครอง (8) มีรายละเอียดดังนี้
3.1.2.1 หลักเกณฑ์ทั่วไปเกี่ยวกับการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครอง (9)
หลักเกณฑ์ทั่วไปเกี่ยวกับการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองเป็นสิ่งที่ฝ่ายปกครอง ต้องใช้อำนาจทางปกครองของตนให้ถูกต้องตามรัฐธรรมนูญในเรื่องสิทธิขั้นพื้น ฐาน(Grundrechte) โดยเฉพาะหลักความเสมอภาคและหลักความพอสมควรแก่เหตุ (Verhältuismäßigkeitsgrundsatz) ซึ่งเป็นขอบเขตทางภววิสัยในการใช้อำนาจดุลพินิจ การใช้อำนาจดุลพินิจโดยฝ่าฝืนต่อหลักเกณฑ์เหล่านี้ย่อมเป็นการใช้อำนาจ ดุลพินิจที่บกพร่อง ซึ่งศาลปกครองมีอำนาจเข้าไปควบคุมตรวจสอบได้ เนื้อหาสาระของหลักเกณฑ์ทั่วไปเกี่ยวกับการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองมี ดังต่อไปนี้
1) หลักความพอสมควรแก่เหตุ (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit หรือเรียกกันในทางนิเสธว่า Ubermassverbot ในทางกฎหมายถือว่าเป็นหลักหนึ่งของหลักนิติรัฐมีค่าบังคับระดับรัฐธรรมนูญ หลักนี้เรียกร้องว่า วิธีการหรือมาตรการที่ฝ่ายปกครองจะใช้ให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ของกฎหมายต้องมีความเหมาะสม คือ เป็นมาตรการที่ทำให้สามารถบรรลุวัตถุประสงค์ของกฎหมายได้ นอกจากนั้นแล้วยังต้องมีความจำเป็น คือ เป็นมาตรการที่กระทบกระเทือนต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนน้อยที่สุด และต้องเป็นมาตรการที่ได้สัดส่วน คือ ต้องเป็นมาตรการที่ได้สัดส่วนกันระหว่างเป้าหมายที่จะได้รับกับผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชน (10)
2) หลักสิทธิขั้นพื้นฐาน (Grundrechte) โดยหลักสิทธิขั้นพื้นฐานที่ถูกนำมาพิจารณาเสมอคือ หลักความเสมอภาค ตามมาตรา 3 แห่งรัฐธรรมนูญของสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน (GG) ซึ่งฝ่ายปกครองจะต้องผูกพันตามหลักความเสมอภาคในการวินิจฉัยเรื่องต่าง ๆ ที่มีข้อเท็จจริงอย่างเดียวกันให้เหมือนกัน การจะเปลี่ยนคำวินิจฉัยให้ต่างไปจากเดิมต้องมีการให้เหตุผลพิเศษ อันนำไปสู่หลักที่ว่าฝ่ายปกครองต้องผูกพันกับคำวินิจฉัยก่อนๆ ของตน (sog. Selbstbindung der Velwaltung)(11)
3.1.2.2 การควบคุมการใช้อำนาจดุลพินิจที่มีความบกพร่องโดยศาลปกครอง (12)
ในการควบคุมการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองที่มีความบกพร่องนั้น ศาลปกครองมีเกณฑ์ในการควบคุมดังต่อไปนี้
1) การใช้ดุลพินิจมากเกินกว่าที่กฎหมายกำหนด (Ermessensüberscheitung) คือ กรณีที่ฝ่ายปกครองใช้อำนาจดุลพินิจเกินกว่ากรอบที่กฎหมายกำหนดไว้ เช่น กรณีที่กฎหมายกำหนดให้อำนาจฝ่ายปกครองมีอำนาจเปรียบเทียบปรับผู้กระทำผิดกฎหมายจราจรได้ไม่เกิน 500 บาท แต่ฝ่ายปกครองเปรียบเทียบปรับผู้กระทำผิดเป็นเงิน 1,000 บาท ซึ่งย่อมเป็นการใช้ดุลพินิจเกินกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้ เป็นต้น
2) การไม่ใช้ดุลพินิจ (Ermessensnichtsgebrauch, Ermessensunterschreitung) คือ กรณีที่ฝ่ายปกครองมีหน้าที่ตามกฎหมายต้องใช้ดุลพินิจ แต่ฝ่ายปกครองกับไม่ใช้อำนาจดุลพินิจของตน ซึ่งอาจเกิดจากความสะเพร่า หรือสำคัญผิดว่าตนผูกพันต้องวินิจฉัยเช่นนั้น เช่น ผู้อาศัยอยู่ใกล้โบสถ์ร้องเรียนต่อเจ้าหน้าที่ตำรวจให้จัดการกับหอนาฬิกาของ โบสถ์ เพราะเสียงระฆังดังก่อนเวลาเสมออันเป็นการรบกวนความสงบสุขของประชาชน เจ้าหน้าที่ตำรวจที่มีอำนาจกลับไม่เข้าดำเนินการหรือเชื่อโดยสุจริตว่าตนไม่ มีอำนาจสั่งการในเรื่องดังกล่าวทั้งๆที่ตนเองมีอำนาจ เป็นต้น
3) การใช้อำนาจดุลพินิจโดยบิดเบือน (Ermessensfehlgebuauch, Ermessensmißbrauch) คือ กรณีที่ฝ่ายปกครองใช้ดุลพินิจโดยมีมูลเหตุจูงใจแตกต่างไปจากวัตถุประสงค์ของ กฎหมาย โดยอาจเป็นการใช้ดุลพินิจเพื่อประโยชน์ส่วนตน หรือ เอาเหตุผลทางอัตวิสัยของฝ่ายปกครองมาแทน เช่น การที่ฝ่ายปกครองใช้อำนาจดุลพินิจสั่งให้การชุมนุมทางการเมืองสลายตัวโดยใช้ ความคิดเห็นทางการเมืองของตนเป็นมูลเหตุจูงใจในการออกคำสั่งดังกล่าว เป็นต้น
เรื่องการควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองในประเทศเยอรมันได้ถูกบัญญัติไว้ในมาตรา 40 แห่งกฎหมายวิธีพิจารณาเรื่องทางปกครองในชั้นพนักงานเจ้าหน้าที่ ค.ศ.1976 ว่า “ในกรณีที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองได้รับมอบอำนาจจากฝ่ายนิติบัญญัติที่จะกระทำการได้ตามดุลพินิจ เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจะต้องใช้ดุลพินิจให้สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของการมอบอำนาจและอยู่ภายในขอบเขตของการใช้” ซึ่งมลรัฐต่างๆของประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมันได้มีกฎหมายวิธีพิจารณาทางเรื่องทางปกครองในชั้นพนักงานเจ้าหน้าที่ และได้บัญญัติเรื่องอำนาจดุลพินิจไว้ด้วยใจความอย่างเดียวกัน (13)
กล่าวโดยสรุปศาลปกครองเยอรมันจะควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่โดยหลักเกณฑ์ 5 ประการ คือ
1) ฝ่ายปกครองใช้อำนาจดุลพินิจขัดกับหลักความพอสมควรแก่เหตุหรือไม่
2) ฝ่ายปกครองใช้อำนาจดุลพินิจขัดกับหลักสิทธิขั้นพื้นฐาน โดยเฉพาะหลักความเสมอภาคหรือไม่
3) ฝ่ายปกครองใช้อำนาจดุลพินิจเกินกว่าที่กฎหมายกำหนดไว้หรือไม่
4) ฝ่ายปกครองใช้อำนาจดุลพินิจโดยบิดเบือนหรือไม่
5) ฝ่ายปกครองไม่ใช้อำนาจดุลพินิจหรือไม่
หากการใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองขัดแย้งหรือไม่เป็นไปตามหลักเกณฑ์ข้อใดข้อหนึ่งใน 5 ข้อที่กล่าวมา ย่อมเป็นกรณีที่การใช้อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งศาลปกครองมีอำนาจในการควบคุมตรวจสอบและเพิกถอนคำสั่งทางปกครองดังกล่าวได้
3.1.3 ดุลพินิจของฝ่ายปกครองที่หดหายไปเพราะเหตุผลทางภววิสัย (Ermessensteduzierung auf Null) (14)
ดังที่ได้กล่ามาแล้วในบทที่ผ่านมาว่าสารัตถะของอำนาจดุลพินิจ คือ ความสามารถของฝ่ายปกครองที่จะเลือกมาตรการหรือวิธีการอย่างใดอย่างหนึ่งที่ กฎหมายเปิดช่องให้ทำได้ เพื่อดำเนินการให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย อย่างไรก็ตามในบางกรณีแม้กฎหมายจะกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจแต่ เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงแวดล้อมทางภววิสัยหรือหลักความพอสมควรแก่เหตุที่ จะได้กล่าวต่อไป ฝ่ายปกครองมีหนทางที่จะวินิจฉัยเพียงอย่างเดียวเท่านั้นที่จะชอบด้วยกฎหมาย การเลือกกระทำการอย่างอื่นเป็นการใช้ดุลพินิจที่บกพร่องทั้งสิ้น ฝ่ายปกครองจึงผูกพันต้องกระทำการเพียงเท่าที่คงเหลืออยู่อย่างเดียว เนื่องจากต้องรักษาสิ่งที่กฎหมายมุ่งคุ้มครอง (Rechtsgut) ที่เหนือกว่าและมีความสำคัญมากกว่า สถานการณ์เช่นนี้ในทางวิชาการเรียกว่า ดุลพินิจหดหายไปหรือลดลงจนเหลือศูนย์ (Ermessensteduzirung auf Null, Ermessensschrumfung) (15)กรณีนี้จะเป็นข้อยกเว้นของศาลที่อยู่ใน สถานะที่จะเข้าไปวินิจฉัยเพื่อกำหนดความผูกพันให้แก่ฝ่ายปกครองได้แม้จะเป็น กรณีที่ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจ(16)
3.1.4 การควบคุมการตีความในส่วนองค์ประกอบของกฎหมายกรณีบัญญัติใช้ถ้อยคำที่ไม่อาจกำหนดความหมายได้แน่นอนตายตัว (Indifinite Concepts)
ข้อพิจารณาเรื่องการใช้อำนาจดุลพินิจในส่วนองค์ประกอบของกฎหมายจะเกิดขึ้นใน กรณีที่บทบัญญัติในส่วนองค์ประกอบของกฎหมายใช้ถ้อยคำที่ไม่อาจกำหนดความหมาย ได้แน่นอนตายตัว ต้องมีการตีความ ซึ่งในบางกรณีก็ไม่อาจหลีกเลี่ยงอัตวิสัยของผู้ตีความได้ โดยเฉพาะถ้อยคำทางเทคนิควิชาการที่ต้องอาศัยความรู้ความสามารถพิเศษทาง วิชาการ หรือต้องอาศัยความเชี่ยวชาญเฉพาะด้านหรือหลายๆด้านรวมกันในการตีความ ปัญหาจึงมีว่าการตีความและปรับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นให้เข้ากับข้อกฎหมายจะ ถือว่าฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจหรือไม่ (17)อย่างไรก็ตามเบื้องต้นต้องแยกถ้อยคำทางกฎหมายที่ไม่เฉพาะเจาะจงออกเป็น 2 ประเภท(18) ได้แก่ ถ้อยคำทางกฎหมายที่เป็นเรื่องไม่อาจกำหนดความหมายแน่นอนตายตัวทั่วๆไปและ ถ้อยคำทางกฎหมายที่เป็นเรื่องไม่อาจกำหนดความหมายแน่นอนตายตัวที่เป็นเรื่อง ทางเทคนิควิชาการ ดังนี้
3.1.4.1 ประเภทของถ้อยคำทางกฎหมายที่ไม่อาจกำหนดความหมายแน่นอนตายตัวทั่วๆไป ถ้อยคำประเภทนี้เป็นถ้อยคำทางกฎหมายที่เป็นเรื่องทางข้อเท็จจริง (empirische bzw. Descriptive Begriffe) โดยจะเกี่ยวข้องกับสิ่งของ เหตุการณ์ ของความเป็นจริง เช่น เวลากลางคืน อันตราย การรบกวน เป็นต้น ถ้อยคำเหล่านี้แม้จะเป็นถ้อยคำที่มีความไม่เฉพาะเจาะจง แต่ก็ไม่ก่อให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจแต่อย่างใด
3.1.4.2 ถ้อยคำทางกฎหมายที่เป็นเรื่องไม่อาจกำหนดความหมายแน่นอนตายตัวที่เป็นเรื่อง ทางเทคนิควิชาการ (normative bzw. Wertausfüllungsbedürftige Begriffe) ถ้อยคำประเภทนี้เป็นประเภทที่ต้องอาศัยความเห็นของผู้ตีความซึ่งไม่เกี่ยว ข้องกับข้อเท็จจริงที่สามารถรับรู้ได้โดยทั่วๆไปดังถ้อยคำในข้อ 3.1.4.1 และไม่อาจหลีกเลี่ยงอัตวิสัยของผู้ตีความได้ เช่น เรื่องความเหมาะสมในการดำรงตำแหน่งราชการ การให้คะแนนในการสอบ ความกระทบกระเทือนความสวยงามของบ้านเมือง เป็นต้น
ถ้าพิจารณาถ้อยคำตามข้อ 3.1.4.1 จะเห็นได้ว่าเป็นถ้อยคำทั่วๆไปไม่ได้ผูกพันกับปัญหาพิเศษแต่อย่างใด การตีความก็อาศัยหลักการตีความที่ใช้อยู่ประจำ แต่สำหรับถ้อยคำตามข้อ 3.1.4.2 จะเห็นได้ว่ามีความไม่ชัดเจนตั้งแต่ชั้นการตีความกฎหมายแล้ว โดยการตีความและการปรับใช้ถ้อยคำเหล่านี้ไม่อาจแยกออกจากกันได้โดยเด็ดขาด เพราะการมองความหมายของถ้อยคำในเรื่องนี้จะชัดเจนขึ้นเมื่อได้เริ่มมีการใช้ ถ้อยคำการปรับข้อเท็จจริงเข้ากับข้อกฎหมายนั้น
อย่างไรก็ตามเมื่อเปรียบเทียบกับอำนาจดุลพินิจในส่วนผลของกฎหมาย จะเห็นได้ว่าถ้อยคำทางกฎหมายในส่วนองค์ประกอบของกฎหมายนั้นเป็นเรื่องการตีความ กฎหมายและปรับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นเข้ากับข้อกฎหมายที่ตีความ ซึ่งแนวความคิดส่วนใหญ่ของนักกฎหมายของประเทศเยอรมันเห็นว่าศาลปกครองมี อำนาจสมบูรณ์ในการตรวจสอบการตีความถ้อยคำส่วนองค์ประกอบของกฎหมายหรือกล่าว อีกนัยหนึ่งอำนาจดังกล่าวไม่ถือว่าเป็นอำนาจดุลพินิจ โดยเหตุผลมาจากการตีความรัฐธรรมนูญ มาตรา 19 วรรค 4 ว่าเป็นการให้หลักประกันในการคุ้มครองสิทธิทางกฎหมายแก่ประชาชน (19)การที่ศาลปกครองมีอำนาจควบคุมตรวจสอบการใช้การตีความกฎหมายของฝ่ายปกครองภายใต้ถ้อยคำที่ไม่อาจกำหนดความหมายแน่นอนตายตัวได้ทั้งหมด โดยไม่ผูกพันกับมาตรฐานแนวการตีความของฝ่ายปกครองโดยศาลสามารถตีความแตกต่างไปจากฝ่ายปกครองได้ แม้จะก่อให้เกิดความเหลื่อมล้ำระหว่างผู้ใช้สิทธิทางศาลกับผู้ไม่ได้ใช้สิทธิทางศาลก็เป็นสภาวะที่ต้องยอมรับ(20)
จากที่กล่าวมาสามารถสรุปได้ว่าโดยหลักแล้วศาลปกครองเยอรมันมีอำนาจควบคุม ตรวจสอบการตีความทั้งที่เป็นถ้อยคำทางข้อเท็จจริงและถ้อยคำทางเทคนิควิชาการ อย่างไรก็ตามข้อยกเว้นของหลักนี้เกิดขึ้นภายใต้การใช้การตีความถ้อยคำทาง กฎหมายที่ไม่เจาะจงประเภทถ้อยคำทางวิชาการที่ต้องนำมาตีแผ่ให้ความหมายเพิ่ม เติมในทางวิชาการหรือทางความเชี่ยวชาญเฉพาะด้านหรือหลาย ๆ ด้านรวมกัน ซึ่งทำให้ความผูกพันทางกฎหมายของฝ่ายปกครองมีลักษณะสัมพันธ์ (21)
ความเห็นทางวิชาการของนักกฎหมายเกี่ยวกับอำนาจของศาลในการควบคุมตรวจสอบ การตีความกฎหมายบางเรื่องว่าเป็นอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองหรือไม่แบ่งออก เป็น 3 ฝ่าย ดังนี้ (22)
ความเห็นฝ่ายแรก ซึ่งเป็นความเห็นที่ได้รับการยอมรับกันมาก คือ ความเห็นที่ว่าการควบคุมตรวจสอบการใช้และการตีความกฎหมายในกรณีของถ้อยคำที่ ไม่เจาะจงประเภทที่ต้องนำมาตีแผ่ให้ความหมายเพิ่มเติมในทางวิชาการ หรือ ความเชี่ยวชาญเฉพาะด้านหรือหลายๆด้านรวมกันของศาลปกครองถูกจำกัดลง เนื่องจากเป็นเรื่องที่ศาลปกครองไม่อยู่ในฐานะที่จะทบทวนวินิจฉัยได้ จึงจำเป็นต้องยอมรับการวินิจฉัยของฝ่ายปกครองในเรื่องดังกล่าวให้ฝ่ายปกครอง ประเมินเนื้อหาความหมายหรือตีความถ้อยคำของบทบัญญัติที่ไม่เฉพาะเจาะจง ประเภทนี้ด้วยความรู้ของตน โดยศาลจะไม่ก้าวไปทบทวนอีก (23)
ความเห็นฝ่ายที่สอง มีความเห็นว่าหากเป็นถ้อยคำของบทบัญญัติของกฎหมายแล้วแม้จะเป็นกรณีที่กฎหมายใช้ถ้อยคำที่ไม่เฉพาะเจาะจง ไม่ว่าจะเป็นถ้อยคำไม่เฉพาะเจาะจงประเภททางข้อเท็จจริงหรือทางเทคนิควิชาการก็เป็นเรื่องข้อกฎหมายทั้งสิ้น เนื่องจากเป็นเรื่องการตีความกฎหมายจึงอยู่ในการควบคุมตรวจสอบของศาลอย่างสมบูรณ์ (24)ศาลไม่จำต้องผูกพันตามการตีความของฝ่ายปกครอง (25)
ความเห็นฝ่ายที่สาม มีความเห็นว่าการปรับข้อเท็จจริงให้ เข้ากับองค์ประกอบของกฎหมายกรณีกฎหมายใช้ถ้อยคำที่เป็นเรื่องไม่อาจกำหนด ความหมายแน่นอนตายตัวย่อมถือว่าเป็นความประสงค์ขององค์กรฝ่ายนิติบัญญัติที่ จะมอบอำนาจให้ฝ่ายปกครองไปปรับใช้กฎหมายให้เหมาะสมกับข้อเท็จจริงเฉพาะกรณี ๆ ไป อำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองจึงอาจปรากฏอยู่ในโครงสร้างส่วนองค์ประกอบของ กฎหมายได้ (26)ซึ่งแนวคิดนี้แม้จะมีการให้เหตุผลเพิ่มเติมจากแนวความเห็นฝ่ายที่หนึ่งแต่ก็มีผลไปในทางเดียวกับแนวความเห็นที่หนึ่ง
ตัวอย่างแนวคำพิพากษาศาลปกครองในการควบคุมดุลพินิจในโครงสร้างส่วนองค์ประกอบของกฎหมาย
แนวคำพิพากษาของศาลปกครองสหพันธ์นั้นได้ควบคุมตรวจสอบการตีความถ้อยคำของบทบัญญัติที่ไม่ไม่อาจกำหนดความหมายแน่นอนตายตัวแตกต่างกันไป แต่ก็มีความเห็นว่าศาลมีอำนาจควบคุมตรวจสอบถ้อยคำที่ไม่อาจกำหนดความหมายได้ แน่นอนตายตัวที่อยู่ในส่วนองค์ประกอบของกฎหมายได้ ตัวอย่าง ถ้อยคำทางกฎหมายที่ศาลปกครองควบคุม เช่น คำว่า “เหตุผลสำคัญ” ในกฎหมายว่าด้วยการเปลี่ยนชื่อ ชื่อสกุล คำว่า “สิ่งปลูกสร้างที่ควรค่าแก่การอนุรักษ์” คำว่า “ความสมบูรณ์ของผู้ที่อยู่ในวัยที่จะถูกเกณฑ์ทหาร” เป็นต้น
อย่างไรก็ตามมีบางกรณีที่ศาลปกครองยอมรับหรือไม่ทบทวนเนื้อหาการวินิจฉัยของ ฝ่ายปกครองภายใต้ถ้อยคำของบทบัญญัติที่ไม่อาจกำหนดความหมายแน่นอนตายตัวซึ่ง ถือว่าเป็นข้อยกเว้นของหลักที่ว่าฝ่ายปกครองไม่มีอำนาจดุลพินิจในส่วนองค์ ประกอบของกฎหมาย
ซึ่งพอสรุปกรณีที่ศาลยอมรับหรือไม่ทบทวนเนื้อหาการวินิจฉัยของฝ่ายปกครองภายใต้ถ้อยคำที่ไม่อาจกำหนดความหมายแน่นอนตายตัวดังต่อไปนี้ (27)
1) การวินิจฉัยเรื่องการสอบ การตรวจข้อสอบและการประเมินผลการสอบ โดยมีเหตุผลมาจากเรื่องการไม่อาจกระทำซ้ำให้เหมือนเดิมได้ เพราะ ย่อมไม่สามารถสร้างสถานการณ์แบบเดิมซ้ำอีกได้และการให้คะแนนของผู้ตรวจข้อ สอบย่อมต้องเปรียบเทียบกับบุคคลอื่น ๆ ด้วย
2) การวินิจฉัยและประเมินค่าเกี่ยวกับผลงานและความสามารถของข้าราชการโดยผู้บังคับบัญชา รวมทั้งคำวินิจฉัยเกี่ยวกับนโยบายทางการปกครอง
3) คำวินิจฉัยของคณะกรรมการอิสระที่ประกอบขึ้นจากกลุ่มต่าง ๆ หรือคณะกรรมการที่ประกอบด้วยผู้มีความรู้ มีประสบการณ์หลายๆด้าน หรือเป็นผู้เชี่ยวชาญต่างๆ เนื่องจากไม่อาจเอาคำวินิจฉัยอื่นมาทดแทนได้ เช่น การตรวจสอบภาพยนตร์ว่าเป็นอันตรายต่อเด็กและเยาวชนหรือไม่ ของคณะกรรมการตรวจสอบภาพยนตร์ (Bundesprüfstelle) และย่อมเป็นความประสงค์อย่างชัดแจ้งของฝ่ายนิติบัญญัติที่จะให้การประเมิน ค่าของคณะกรรมการนี้เป็นที่สุด
ขอบเขตของการควบคุมตรวจสอบดุลพินิจของบทบัญญัติในส่วนองค์ประกอบของกฎหมาย
ขอบเขตในการควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจดุลพินิจของบทบัญญัติในส่วนองค์ประกอบของกฎหมายมีรูปแบบเช่นเดียวกับการควบคุมตรวจสอบดุลพินิจในโครงสร้างส่วนผลของกฎหมาย โดยศาลมีอำนาจตรวจสอบดังนี้ (28)
1) ฝ่ายปกครองได้อาศัยพื้นฐานจากข้อเท็จจริงที่ถูกต้องและสมบูรณ์หรือไม่
2) ฝ่ายปกครองได้วินิจฉัยถ้อยคำที่ไม่ชัดเจนดังกล่าวอยู่ในขอบเขตของถ้อยคำนั้นๆหรือไม่
3) ฝ่ายปกครองได้ดำเนินการตามกระบวนการที่ได้กำหนดไว้ในเรื่องนั้นๆ หรือไม่
4) ฝ่ายปกครองได้พิจารณาไต่ตรองโดยอาศัยหลักเกณฑ์ในเรื่องอื่นที่ไม่ใช่ข้อพิจารณาสำหรับเรื่องนั้นมาเป็นเกณฑ์ในการวินิจฉัยหรือไม่
5) ฝ่ายปกครองได้ปรับข้อเท็จจริงเข้ากับข้อกฎหมายอย่างถูกต้องและสมเหตุสมผลหรือไม่
เช่นเดียวกับการควบคุมการใช้อำนาจดุลพินิจในโครงสร้างส่วนผลของกฎหมาย ถ้าการตีความถ้อยคำทางกฎหมายที่ไม่อาจกำหนดความหมายแน่นอนตายตัวของฝ่าย ปกครองไม่อยู่ในขอบเขตข้อใดข้อหนึ่งหรือหลายข้อตามที่กล่าวมา ย่อมเป็นการใช้อำนาจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและศาลปกครองย่อมมีอำนาจเพิกถอนคำ สั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย(29) ดังกล่าวได้
อ้างอิง
(1)วรเจตน์ ภาคีรัตน์, เพิ่งอ้าง, น.52
(2)สมยศ เชื้อไทย, เพิ่งอ้าง, น.232
(3)วิษณุ วรัญญูและคณะ, อ้างแล้ว, น.2
(4)กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.268
(5)วรเจตน์ ภาคีรัตน์, อ้างแล้ว, น.49
(6)กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.269
(7)กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.269
(8)กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.266-267
(9)กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.263-264
(10)บรรเจิด สิงคะเนติ และ สมศักดิ์ สวตระกูลพิสุทธิ์, หลักความได้สัดส่วนตามหลักกฎหมายเยอรมันและฝรั่งเศส, วารสารกฎหมายปกครอง, เล่ม 19 ตอน 1 (เม.ย. 2543), น.166
(11)กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.264
(12)กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.266-267
(13)กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, 267
(14)กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.270
(15)H.U. Erichsen u. W. Martens, อ้างถึงใน กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.270
(16)วิษณุ วรัญญู และคณะ, อ้างแล้ว, น.32
(17)จาตุรงค์ รอดกำเนิด, อ้างแล้ว, น.14
(18)H.U. Erichsen u. W. Martens, อ้างถึงใน กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.272
(19)บรรเจิด สิงคะเนติ, อ้างแล้ว, น.63
(20)กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.274
(21)บรรเจิด สิงคะเนติ, อ้างแล้ว, น.63
(22)วรเจตน์ ภาคีรัตน์, อ้างแล้ว, น.54
(23)กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.275
(24)สมยศ เชื้อไทย, อ้างแล้ว, น.235
(25)บรรเจิด สิงคะเนติ, อ้างแล้ว, น.64
(26)วรเจตน์ ภาคีรัตน์, อ้างแล้ว, 55
(27)กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.277
(28)วิษณุ วรัญญู และ คณะ, อ้างแล้ว, น.30
(29)J. Rivero et J., อ้างถึงใน วิษณุ วรัญญู และคณะ, อ้างแล้ว, น. 83