อ่านการควบคุมอำนาจดุลพินิจของฝ่ายปกครองโดยศาลปกครองไทย (ตอนที่1) (ตอนที่3) (ตอนที่4)
2. ความหมายและการแบ่งประเภทของอำนาจดุลพินิจ
ตามที่ได้อธิบายไว้ในบทที่ 1 แล้วว่ารัฐเสรีประชาธิปไตยไม่สามารถปฏิเสธการดำรงอยู่ของอำนาจดุลพินิจใน ระบบกฎหมายมหาชนได้ และในปัจจุบันก็เป็นที่ยอมรับกันทั่วไปว่าฝ่ายนิติบัญญัติสามารถบัญญัติ กฎหมายให้มีความยืดหยุ่นเพื่อให้ให้ฝ่ายปกครองสามารถใช้ความรู้ความสามารถ สติปัญญาและเหตุผลของฝ่ายปกครองในการปรับใช้กฎหมายกับข้อเท็จจริงเฉพาะราย ที่ปรากฏเฉพาะหน้าเพื่อออกคำสั่งทางปกครองที่เป็นธรรมกับประชาชนแต่ละรายได้ การบัญญัติกฎหมายอย่างยืดหยุ่นของฝ่ายนิติบัญญัติตามที่กล่าวมาก็คือการ บัญญัติให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจดุลพินิจนั่นเอง
ปัญหาที่ต้องพิจารณาต่อไปก็คือคำว่า “อำนาจดุลพินิจ” นั้นมีความหมายอย่างไรในทางวิชาการ และสามารถแบ่งประเภทได้กี่ประเภท ด้วยเหตุผลอย่างไร แต่ก่อนจะเข้าสู่เรื่องความหมายและประเภทของอำนาจดุลพินิจ จำเป็นต้องทำความเข้าใจเกี่ยวกับโครงสร้างบทบัญญัติของกฎหมายที่ให้อำนาจ ฝ่ายปกครองเพื่อเป็นพื้นฐานในการอธิบายความหมายและประเภทของอำนาจดุลพินิจต่อไป
2.1 โครงสร้างบทบัญญัติของกฎหมายที่ให้อำนาจฝ่ายปกครอง
โดยทั่วไปบทบัญญัติของกฎหมายที่ให้อำนาจฝ่ายปกครองในการกระทำการสามารถแบ่ง ออกได้เป็น 2 ส่วน คือ ส่วนที่เป็นเงื่อนไขที่ก่อให้เกิดสิทธิหรือก่อให้เกิดอำนาจแก่ฝ่ายปกครอง เรียกส่วนนี้ว่า “องค์ประกอบของกฎหมาย” และส่วนที่เป็นอำนาจของฝ่ายปกครองที่จะสั่งการได้เนื่องจากครบเงื่อนไขต่างๆ ในส่วนองค์ประกอบของกฎหมายเรียกส่วนหลังนี้ว่า”ผลทางกฎหมาย”<1> ตัวอย่างเช่น พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อม พ.ศ.2535 มาตรา 59 บัญญัติว่า “ในกรณีที่ปรากฏว่าท้องที่ใดมีปัญหามลพิษซึ่งมีแนวโน้มที่จะร้ายแรงถึงขนาด เป็นอันตรายต่อสุขภาพอนามัยของประชาชนหรืออาจก่อให้เกิดผลกระทบเสียหายต่อ คุณภาพสิ่งแวดล้อมให้คณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแห่งชาติมีอำนาจประกาศในราชกิจจา นุเบกษา กำหนดให้ท้องที่นั้นเป็นเขตควบคุมมลพิษ เพื่อดำเนินการควบคุม ลดและขจัดมลพิษได้? ตามบทบัญญัตินี้บทบัญญัติส่วนที่เป็น “องค์ประกอบของกฎหมาย” ได้แก่ “ท้องที่ใดมีปัญหามลพิษซึ่งมีแนวโน้มที่จะร้ายแรงถึงขนาดเป็นอันตรายต่อ สุขภาพอนามัยของประชาชนหรืออาจก่อให้เกิดผลกระทบเสียหายต่อคุณภาพสิ่งแวด ล้อม” และบทบัญญัติส่วนที่เป็น ?ผลทางกฎหมาย? ได้แก่ “ให้คณะกรรมการสิ่งแวดล้อมแห่งชาติมีอำนาจประกาศในราชกิจจานุเบกษากำหนดให้ ท้องที่นั้นเป็นเขตควบคุมมลพิษเพื่อดำเนินการควบคุม ลดและขจัดมลพิษได้” เป็นต้น
อย่างไรก็ตามโครงสร้างบทบัญญัติของกฎหมายและตัวอย่างที่ยกมาเป็นกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายสมบูรณ์ แต่ก็มีบางกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายบางมาตรามิได้เป็นไปตามโครงสร้างดังกล่าว เช่นมาตราที่เป็นบทนิยามซึ่งทำหน้าที่ขยายองค์ประกอบของมาตราอื่น ๆ ให้ชัดแจ้งขึ้น <2>
2.2 ความหมายของอำนาจดุลพินิจ
ในทางทฤษฎีสามารถแบ่งประเภทของอำนาจที่กฎหมายให้แก่ฝ่ายปกครองได้เป็น 2 ประเภท คือ อำนาจผูกพัน (Mandatory Power)<3> และอำนาจดุลพินิจ (Discretion Power)
2.2.1 อำนาจผูกพัน หมายถึง อำนาจที่กฎหมายให้แก่ฝ่ายปกครองโดยกฎหมายกำหนดไว้ล่วงหน้าว่าเมื่อมีข้อเท็จ จริงอย่างใดอย่างหนึ่งตามที่กฎหมายกำหนดเกิดขึ้น ฝ่ายปกครองจะต้องออกคำสั่งและออกคำสั่งตามที่กฎหมายกำหนดไว้ล่วงหน้า ฝ่ายปกครองไม่เสรีภาพทีจะเลือกมาตรการอื่นใดนอกจากที่กฎหมายกำหนดไว้ หากฝ่ายปกครองฝ่าฝืนย่อมเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เช่น ตามพระราชบัญญัติการขุดดินและถมดิน พ.ศ.2543 มาตรา 17 วรรคสองบัญญัติว่า “ถ้าผู้แจ้งได้ดำเนินการตามที่ระบุไว้ในวรรคหนึ่งโดยถูกต้องแล้ว ให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นออกใบรับแจ้งตามแบบที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นกำหนดเพื่อ เป็นหลักฐานการแจ้งให้แก่ผู้นั้นภายในเจ็ดวันนับแต่วันที่ได้รับแจ้ง และให้ผู้แจ้งเริ่มต้นทำการขุดดินตามที่แจ้งได้ตั้งแต่วันที่รับใบแจ้ง” ตามบทบัญญัตินี้จะเห็นได้ว่าถ้าเอกชนดำเนินการถูกต้องตามวรรคหนึ่ง คือยื่นเอกสารครบถ้วนตามที่กฎหมายกำหนดแล้ว ฝ่ายปกครองต้องออกใบรับแจ้งให้แก่เอกชนเท่านั้นไม่อาจสั่งการอย่างอื่นได้ ไม่เช่นนั้นย่อมเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เป็นต้น จากที่กล่าวมาจะเห็นได้ว่าอำนาจผูกพันนั้นก็คือ หน้าที่ นั่นเอง
2.2.2 อำนาจดุลพินิจ หมายถึง สิ่งที่ตรงกันข้ามกับอำนาจผูกพัน<4> โดยเนื้อหาสาระของอำนาจดุลพินิจนั้น มีนักวิชาการทั้งนักวิชาการไทยและนักวิชาการต่างประเทศได้ให้คำนิยามไว้หลากหลายสำนวน จึงขอยกตัวอย่างการให้คำนิยามของนักวิชาการประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน ฝรั่งเศส อังกฤษ และนักวิชาการไทย ดังต่อไปนี้
2.2.2.1 คำนิยามอำนาจดุลพินิจของนักวิชาการฝรั่งเศส
1) “อำนาจดุลพินิจย่อมปรากฏขึ้นทุกครั้งที่องค์กรของรัฐฝ่ายปกครองกระทำการอย่างอิสระ โดยที่กฎหมายมิได้บัญญัติกำหนดการอันตนจักต้องกระทำไว้ล่วงหน้า”<5>
2) “อำนาจดุลพินิจมิใช่อะไรอื่นหากแต่เป็นความสามารถอันกฎหมายให้แก่องค์กรของรัฐฝ่ายปกครองในอันที่จะเลือกว่าในบรรดาคำสั่งสองหรือหลายคำสั่งตามกฎหมายแล้วล้วนแต่ออกได้ทั้งสิ้นนั้น คำสั่งใดที่ตนเห็นว่าสามารถดำเนินการให้เป็นไปตามความมุ่งหมายแห่งอำนาจหน้าที่ของตนได้ดีที่สุด”<6>
2.2.2.2 คำนิยามอำนาจดุลพินิจของนักวิชาการอังกฤษ
1) “ดุลพินิจหมายถึงอำนาจที่จะเลือกกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่ง ในกรณีที่มีทางเลือกหลายทาง ถ้ามีทางเลือกที่ชอบด้วยกฎหมายเพียงทางเดียวย่อมไม่ใช่การใช้ดุลพินิจ แต่เป็นการปฏิบัติตามหน้าที่”<7>
2) “อำนาจดุลพินิจหมายถึง สถานการณ์ที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจที่จะเลือกที่จะทำ “X” หรือ ทำ “Y” หรือ ทำ “X” และหรือ “Y” หรือไม่ทำทั้งสองอย่าง ในสภาวะแวดล้อมอย่างใดอย่างหนึ่ง”<8>
2.2.2.3 คำนิยามอำนาจดุลพินิจของนักวิชาการสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน
1) “ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจเมื่อกฎหมายได้กำหนดให้กรณีที่เข้าเงื่อนไขขององค์ประกอบของกฎหมายแล้วฝ่ายปกครองสามารถเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งในหลาย มาตรการที่กฎหมายกำหนดไว้ได้ กฎหมายได้กำหนดความผูกพันไว้เฉพาะกับส่วนองค์ประกอบของกฎหมาย แต่กฎหมายมิได้กำหนดความผูกพันในส่วนผลของกฎหมายไว้เพียงประการเดียว หากแต่กฎหมายได้ให้อำนาจฝ่ายปกครองที่จะกำหนดผลทางกฎหมายได้เอง ซึ่งกฎหมายอาจกำหนดทางเลือกผลของกฎหมายได้สองทางเลือกหรือมากกว่านั้น หรืออาจกำหนดให้ฝ่ายปกครองกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่ง ดังนั้นดุลพินิจของฝ่ายปกครองอาจเป็นดุลพินิจที่จะตัดสินใจกระทำการหรือไม่ (Entschießungsermessen) หรืออาจเป็นดุลพินิจที่จะเลือกมาตรการใดมาตรการหนึ่งที่กฎหมายกำหนดไว้ สำหรับกรณีนั้น (Auswahlermessen)”<9>
2) “ดุลพินิจ” (Ermessen) หมายถึง กรณีที่ฝ่ายปกครองอยู่ในวิสัยที่จะสามารถกระทำการได้หลายอย่าง เพื่อดำเนินการให้เป็นไปตามกฎหมาย โดยดุลพินิจของฝ่ายปกครองจะมีขึ้นต่อเมื่อเข้าเงื่อนไขของกฎหมายในกรณีนั้น ๆ”<10>
2.2.2.4 คำนิยามอำนาจดุลพินิจของนักวิชาการไทย
1) “อำนาจดุลพินิจ คือ ความสามารถในอันที่จะตัดสินใจออกคำสั่งอย่างใดอย่างหนึ่งในบรรดาคำสั่งหลายๆอย่าง ซึ่งกฎหมายเปิดช่องให้ออกได้ เพื่อดำเนินการให้บรรลุเจตนารมณ์หรือความมุ่งหมายของกฎหมาย หรืออีกนัยหนึ่ง อำนาจดุลพินิจคือ อำนาจที่กฎหมายให้แก่องค์กรใดองค์กรหนึ่ง โดยบัญญัติให้องค์กรของรัฐฝ่ายปกครององค์กรนั้นตัดสินใจได้อย่างอิสระว่า เมื่อมีข้อเท็จจริงอย่างใดอย่างหนึ่งตามที่กำหนดไว้เกิดขึ้น ตนสมควรออกคำสั่งหรือไม่ และสมควรจะออกคำสั่งโดยมีเนื้อความอย่างไร”<11>
2) “ดุลพินิจฝ่ายปกครองย่อมหมายถึง การที่ฝ่ายปกครองสามารถกระทำการด้วยการตัดสินใจตามความคิดเห็นของตนในคดีเฉพาะราย ดุลพินิจนี้อาจผูกพันกับแนวปฏิบัติหรือหลักการในการวินิจฉัยการใช้ดุลพินิจ อันเป็นหลักเกณฑ์ซึ่งภายในฝ่ายปกครองได้กำหนดขึ้นเองภายในขอบเขตวัตถุ ประสงค์ของกฎหมาย การวินิจฉัยดังกล่าวของฝ่ายปกครองเป็นที่สุด (Letztenscheidung) การใช้ดุลพินิจนี้เป็นส่วนหนึ่งของขั้นตอนวิธีพิจารณาของเจ้าหน้าที่ฝ่าย ปกครองก่อนจะออกนิติกรรมทางปกครอง การใช้ดุลพินิจจะอยู่ในรูปของการกระทำหรืองดเว้นการกระทำก็ได้”<12>
จากคำนิยามของอำนาจดุลพินิจทั้งนักกฎหมายชาวไทยและชาวต่างประเทศที่ยกมาข้างต้น แม้จะมีสำนวนในการอธิบายที่แตกต่างกันบ้างแต่ก็มีลักษณะร่วมกันพอที่จะสรุปความหมายของอำนาจดุลพินิจได้ว่า อำนาจดุลพินิจ หมายถึง ความสามารถของฝ่ายปกครองที่จะเลือกมาตรการหรือวิธีการอย่างใดอย่างหนึ่งที่กฎหมายเปิดช่องให้ทำได้ เพื่อดำเนินการให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย
_______
อ้างอิง
<1>กมลชัย รัตนสกาววงศ์, หลักกฎหมายปกครองสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมัน, (กรุงเทพมหานคร : โรงพิมพ์แห่งจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2544), น.254
<2>กมลชัย รัตนสกาววงศ์, เพิ่งอ้าง, น.255
<3>วรเจตน์ ภาคีรัตน์, เพิ่งอ้าง, น.48
<4>วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, อ้างแล้ว, น.87
<5>L. Michoud, อ้างใน วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, อ้างแล้ว, น.87
<6>Marcel Waline, อ้างในวรพจน์ วิศรุตพิชญ์, อ้างแล้ว, น.88
<7>S.A. de Smith and J.M. Evans, อ้างถึงใน จิรนิติ หะวานนท์, ดุลพินิจของฝ่ายปกครอง (Administrative Discretion), คู่มือการศึกษากฎหมายปกครอง, พิมพ์ครั้งที่ 2, (กรุงเทพมหานคร : (สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา, 2540), น.338
<8>S.H. BAILEY, B.L. JONES & A.R. MOWBRAY, CASE AND MATERIALS ON ADMINISTRATIVE LAW, second edition, Sweet & Maxwell Ltd., 1992, p.263
<9>Hartmut Maurer, อ้างถึงใน บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักกฎหมายเกี่ยวกับการควบคุมฝ่ายปกครอง, (กรุงเทพมหานคร : สำนักพิมพ์วิญญูชน, 2548), น.57
<10>Hans J. Woff, อ้างถึงใน บรรเจิด สิงคะเนติ, เพิ่งอ้าง, น.57
<11>วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, อ้างแล้ว, น.89
<12>กมลชัย รัตนสกาววงศ์, อ้างแล้ว, น.259