สมาคมนักกฎหมายสิทธิฯ ออกจดหมายเปิดผนึกถึงสถาบันตุลาการขอให้ทำหน้าที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนและตรวจสอบการใช้อำนาจตามประกาศ/ คำสั่ง คสช.

จดหมายเปิดผนึก

วันที่ ๑๑ กันยายน ๒๕๖๑

เรื่อง     ขอให้สถาบันตุลาการทำหน้าที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน ตรวจสอบการใช้อำนาจตามประกาศ/ คำสั่ง คสช.

เรียน    ประธานศาลฎีกา

          ผู้พิพากษาศาลยุติธรรมทั่วประเทศ

สมาคมนักกฎหมายสิทธิมนุษยชน (สนส.) เป็นองค์กรเอกชนที่ไม่แสวงหากำไร  มีวัตถุประสงค์เพื่อส่งเสริมหลักนิติธรรม ความเป็นธรรมในสังคม และปกป้องสิทธิมนุษยชน  ผ่านการใช้มาตรการทางกฎหมายและการดำเนินคดี รวมถึงการผลักดันนโยบายต่างๆเพื่อให้บรรทัดฐานทางกฎหมายสอดคล้องกับหลักการสิทธิมนุษยชน หลักนิติธรรม และก่อให้เกิดความเป็นธรรมในสังคม  โดยให้ความสำคัญเป็นพิเศษกับประเด็นสิทธิในกระบวนการยุติธรรมและสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรม (Right to Fair Trial)

สมาคมฯเห็นว่า สถาบันตุลาการเป็นหนึ่งในอำนาจอธิปไตยและเป็นกลไกสำคัญในการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชน  และช่วยสร้างหลักประกันว่าทุกคนที่ต้องสงสัยว่ากระทำความผิดจะได้รับการพิจารณาคดีอย่างเป็นธรรมตามมาตรฐานสากล  ฝ่ายตุลาการยังมีบทบาทสำคัญในการเป็นผู้ตรวจสอบถ่วงดุลการใช้อำนาจของฝ่ายบริหารและเจ้าหน้าที่บังคับใช้กฎหมาย เพื่อให้มีหลักประกันว่าการกระทำของเจ้าหน้าที่รัฐและฝ่ายบริหารได้ดำเนินการตามหลักสิทธิมนุษยชนและหลักนิติธรรมตามที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญและพันธกรณีระหว่างประเทศหรือไม่

ตลอดระยะเวลา ๔ ปีที่ผ่านมานับแต่มีรัฐประหาร คณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) ได้มีการออกประกาศและคำสั่งที่จำกัดและละเมิดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนอย่างกว้างขวาง โดยอ้างว่ามีฐานะเป็นกฎหมาย หากจะยกเลิกประกาศหรือคำสั่งดังกล่าวได้จะต้องออกเป็นพระราชบัญญัติ  ตลอดเวลาที่ผ่านมา คสช. ไม่ได้มีท่าทีว่าจะยกเลิกประกาศหรือคำสั่งเหล่านั้นไปแต่อย่างใด และได้นำมาใช้เป็นเครื่องมือจำกัดและคุกคามสิทธิและเสรีภาพของประชาชนที่เห็นต่างจากรัฐอยู่เสมอ อันเป็นการละเมิดหลักการพื้นฐานของการปกครองในระบอบประชาธิปไตย และพันธกรณีระหว่างประเทศที่รัฐไทยเข้าเป็นภาคี โดยเฉพาะกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและการเมือง

คำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ ๓/๒๕๕๘ เรื่อง การรักษาความสงบเรียบร้อยและความมั่นคงของชาติ และคำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ ๑๓/๒๕๕๙ เรื่อง การป้องกันและปราบปรามการกระทำความผิดบางประการที่เป็นภยันตรายต่อความสงบเรียบร้อยหรือบ่อนทำลายระบบเศรษฐกิจและสังคมของประเทศ ซึ่งคำสั่งทั้งสองฉบับนี้ นอกจากจะก่อให้เกิดการละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนอย่างไร้ขอบเขตและไร้การตรวจสอบแล้ว ยังถูกนำมาใช้แทนกระบวนการยุติธรรมตามปกติ โดยให้อำนาจแก่เจ้าหน้าที่ฝ่ายทหารมีอำนาจหน้าที่ในกระบวนการยุติธรรม  รวมถึงมีอำนาจจับกุมและควบคุมตัวบุคคลได้ถึง ๗ วัน โดยไม่ต้องมีการตรวจสอบโดยฝ่ายตุลาการ ทำให้หลักประกันการคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพของประชาชนถูกลดทอนลงไปอย่างมาก  กรณีการใช้อำนาจควบคุมตัวบุคคลล่าสุดคือ การใช้อำนาจตามคำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ ๓/๒๕๕๘ ควบคุมตัวหญิงจำนวน ๒ รายเมื่อวันที่ ๖ กันยายน ๒๕๖๑ ด้วยเหตุว่าทั้งสองใส่เสื้อยืดมีตราสัญลักษณ์ที่เจ้าหน้าที่อ้างว่าสื่อความหมายแบ่งแยกการปกครอง  โดยหนึ่งรายได้รับการปล่อยตัวหลังการควบคุมตัวไปราว ๑๓ ชั่วโมง โดยไม่มีการส่งดำเนินคดี  แต่อีกหนึ่งราย ซึ่งเป็นหญิงที่มีภาระต้องเลี้ยงดูลูกสองคนยังถูกควบคุมตัวอยู่จนกระทั่งปัจจุบัน (๑๑ กันยายน ๒๕๖๑) และเสี่ยงที่จะถูกควบคุมตัวถึง ๗ วันและอาจถูกนำตัวมาดำเนินคดีต่อไป  ทั้งนี้ ในการควบคุมตัวดังกล่าวเจ้าหน้าที่ไม่มีการแจ้งเหตุในการควบคุมตัว ไม่ผ่านกระบวนการตรวจสอบโดยศาล และไม่ให้สิทธิในการพบญาติและทนายความ

สมาคมนักกฎหมายสิทธิมนุษยชน ขอเรียนว่า การใช้อำนาจตามคำสั่งดังกล่าวมีความไม่เหมาะสมในสถานการณ์ปัจจุบัน เพราะขัดต่อมาตรฐานสิทธิมนุษยชนสากลและรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ องค์กรตุลาการจึงต้องให้ความสำคัญต่อคดีที่เกิดจากผลของการใช้อำนาจตามประกาศและคำสั่ง คสช. ดังกล่าว ด้วยเหตุผลสำคัญดังต่อไปนี้

ประการแรก คำสั่งหัวหน้า คสช. ที่อนุญาตให้เจ้าหน้าที่สามารถควบคุมตัวได้เป็นเวลานานถึง ๗ วัน เป็นคำสั่งที่ขัดต่อหลักการสิทธิมนุษยชน

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ มาตรา ๒๘  กำหนดว่า บุคคลย่อมมีสิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกาย การจับและการคุมขังบุคคลจะกระทำมิได้ เว้นแต่มีคำสั่งหรือหมายของศาลหรือมีเหตุอย่างอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ  เช่นเดียวกับกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (International Covenant on Civil and Political Rights: ICCPR)  ซึ่งประเทศไทยเข้าเป็นภาคีเมื่อ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๓๙ มีผลใช้บังคับ ๓๐ มกราคม ๒๕๔๐  ข้อ ๙ กำหนดว่า บุคคลทุกคนมีสิทธิในเสรีภาพและความปลอดภัยของร่างกาย บุคคลจะถูกจับกุมหรือควบคุมโดยอำเภอใจมิได้ ยกเว้นโดยเหตุและโดยเป็นไปตามกระบวนการที่บัญญัติไว้ในกฎหมาย และบุคคลใดที่ถูกจับกุมหรือควบคุมตัวในข้อหาทางอาญา จะต้องถูกนำตัวไปยังศาลโดยพลันเพื่อให้ตรวจสอบถึงความชอบด้วยกฎหมายของการควบคุมผู้นั้น และหากการควบคุมไม่ชอบด้วยกฎหมายก็ให้ศาลมีคำสั่งปล่อยตัวไป

ตามหลักกฎหมายดังกล่าว ห้ามไว้อย่างชัดเจนว่าการจับกุมและควบคุมตัวบุคคลจะกระทำโดยอำเภอใจไม่ได้  การควบคุมหรือการคุมขังไม่ว่าในรูปแบบใด ตลอดจนมาตรการอื่นที่กระทบต่อสิทธิเสรีภาพของบุคคล จะกระทำได้ต่อเมื่อมีคำสั่งหรือการควบคุมโดยองค์กรศาลหรือองค์กรอื่นภายใต้กฎหมายที่มีหลักประกันความเที่ยงธรรมและความเป็นอิสระ[1] ทั้งนี้ สิ่งที่เรียกว่าการดำเนินการตามอำเภอใจนั้น ไม่จำเป็นต้องตีความอย่างแคบว่าเป็น “การละเมิดกฎหมาย” เท่านั้น แต่ควรจะตีความอย่างกว้างครอบคลุมองค์ประกอบด้านความเหมาะสมในการจับกุมควบคุมตัว  เจ้าหน้าที่จะต้องดำเนินการตามที่กฎหมายกำหนดและต้องรัดกุมเพียงพอเพื่อหลีกเลี่ยงการใช้อำนาจที่กว้างเกินไปหรือโดยอำเภอใจ และข้อกำหนดตามกฎหมายดังกล่าวจะต้องไม่กำหนดโดยไม่ได้สัดส่วนกับความผิด ไม่ยุติธรรม หรือไม่สามารถคาดการณ์ได้  นอกจากนี้ การจับกุมหรือควบคุมตามกฎหมายนั้น ไม่ใช่เพียงแค่ใช้วิธีการที่ชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น แต่ต้องชอบด้วยเหตุผล โดยพิจารณาจากพฤติการณ์ที่เกิดขึ้นในช่วงเวลานั้นๆประกอบด้วย และต้องเป็นสิ่งที่จำเป็นต่อพฤติการณ์ ไม่ว่าจะเป็นการป้องกันการหลบหนี การยุ่งเหยิงพยานหลักฐาน หรือการกระทำผิดขึ้นอีก[2]

ในขณะจับกุม บุคคลที่ถูกจับกุมจะต้องได้รับแจ้งถึงเหตุผลในการจับกุมและจะต้องได้รับแจ้งถึงข้อหาที่ถูกจับกุมโดยพลัน[3] เจ้าหน้าที่จะต้องให้ผู้ถูกควบคุมตัวได้รับสิทธิในการแจ้งหรือขอให้เจ้าพนักงานแจ้งให้ญาติหรือผู้ที่ตนไว้วางใจทราบถึงการจับกุมและสถานที่ควบคุมตัวโดยทันที[4]   และมีสิทธิที่จะได้รับการเยี่ยมและติดต่อสื่อสารกับโลกภายนอก สิทธิดังกล่าวนี้จะต้องไม่ถูกยับยั้งเป็นเวลานาน  หากล่าช้าจะต้องไม่นานเกินไป[5]  แต่อย่างไรก็ดี ผู้ถูกควบคุมตัวต้องสามารถเข้าถึงทนายความได้ไม่ช้ากว่า ๔๘ ชั่วโมง นับแต่เวลาที่ถูกจับกุมหรือควบคุมตัว[6]  เพราะการไม่ให้ติดต่อกับโลกภายนอกหรือทนายความได้เป็นเวลานานอาจทำให้บุคคลนั้นเสี่ยงต่อการถูกปฏิบัติโดยมิชอบ โดยเฉพาะการถูกซ้อมทรมาน

การใช้อำนาจตามคำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ ๓/๒๕๕๘ นำตัวบุคคลไปควบคุมไว้ โดยที่ผู้ที่ถูกนำตัวไปไม่มีอิสรเสรีภาพที่จะเดินทางไปไหนมาไหนได้อย่างอิสระ ย่อมถือเป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลและเป็นการควบคุมตัวบุคคลไว้ในอำนาจของรัฐ และย่อมถือว่าบุคคลดังกล่าวตกอยู่ในฐานะเป็นผู้ถูกกล่าวหาทางอาญาแล้ว  บุคคลนั้นจึงต้องได้รับสิทธิในฐานะผู้ถูกจับกุมและผู้ต้องหา กล่าวคือมีสิทธิแจ้งหรือขอให้เจ้าพนักงานแจ้งให้ญาติหรือผู้ซึ่งผู้ถูกจับหรือผู้ต้องหาไว้วางใจทราบถึงการถูกจับกุมและสถานที่ที่ถูกควบคุมในโอกาสแรก  สิทธิที่จะพบและปรึกษาผู้ซึ่งจะเป็นทนายความเป็นการเฉพาะตัว  สิทธิที่จะให้ทนายความหรือผู้ซึ่งตนไว้วางใจเข้าฟังการสอบปากคำตนได้ในชั้นสอบสวน และสิทธิที่จะได้รับการเยี่ยมหรือติดต่อกับญาติได้ตามสมควร[7]  อย่างไรก็ดี หากเจ้าหน้าที่ปฏิเสธว่าผู้ถูกจับกุมตัวดังกล่าวยังไม่ตกอยู่ในฐานะผู้ต้องหาในคดีอาญาไม่ว่าอ้างเหตุผลใดก็ตาม บุคคลดังกล่าวยิ่งต้องได้รับหลักประกันการคุ้มครองสิทธิที่ดียิ่งกว่าและไม่น้อยไปกว่าหลักประกันสิทธิขั้นต่ำที่ผู้ต้องหาทางอาญาจะได้รับ

การที่เจ้าหน้าที่ใช้อำนาจควบคุมตัวบุคคลตามคำสั่งหัวหน้า คสช. โดยไม่มีหมายของศาล ไม่ได้แจ้งเหตุผลและข้อหาที่ถูกจับกุมให้แก่ผู้ถูกจับกุมทราบโดยทันที  การกีดกันไม่ให้พบญาติและทนายความ การควบคุมตัวบุคลไว้เป็นเวลานานเกินกว่า ๔๘ ชั่วโมงและไม่มีการตรวจสอบโดยศาล การปฏิบัติเหล่านี้ย่อมขัดต่อหลักสิทธิมนุษยชนตามที่รัฐธรรมนูญและกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและการเมืองรับรองไว้  ดังนั้น หากต่อมาภายหลังเจ้าหน้าที่ได้ดำเนินคดีกับบุคคลที่ถูกควบคุมตัวนั้น ศาลก็ควรให้ความสำคัญต่อการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญของการดำเนินการดังกล่าวของเจ้าหน้าที่รัฐเพื่อการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนและป้องกันการใช้อำนาจในลักษณะตามอำเภอใจเช่นนี้อีกในอนาคต

โดยหลักกฎหมายปกติ ผู้ต้องหาในคดีอาญาจะถูกควบคุมตัวไว้ได้ไม่เกิน ๔๘ ชั่วโมง  หากจะควบคุมตัวเกินกว่านั้นจะต้องไปขออำนาจจากศาล[8] ซึ่งเป็นขั้นตอนที่กำหนดให้ศาลได้เข้ามาตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายและความจำเป็นในการควบคุมตัวบุคคลไว้ในอำนาจรัฐ  ซึ่งหลักกฎหมายดังกล่าวสอดคล้องกับมาตรฐานสากลที่กำหนดให้เจ้าหน้าที่ต้องนำตัวผู้ถูกจับกุมไปศาลโดยไม่ชักช้า[9] เพื่อจะได้มีการตรวจสอบและวินิจฉัยว่าการควบคุมตัวนั้นเป็นการชอบด้วยกฎหมายและมีความจำเป็นหรือไม่[10] ถ้าการควบคุมไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่มีเหตุจำเป็นก็ให้ศาลมีคำสั่งปล่อยตัวไป[11] องค์กรศาลจึงถือว่ามีบทบาทสำคัญอย่างยิ่งในการทบทวนหรือตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายและเหตุผลในการควบคุมตัวบุคคล[12] สิทธิประการดังกล่าวนี้ไม่อาจจะถูกยกเว้นได้แม้ในสถานการณ์ฉุกเฉิน[13] เนื่องจากการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในการควบคุมตัวโดยศาลมีความสำคัญต่อการคุ้มครองสิทธิประการอื่นๆ อาทิ  สิทธิที่จะไม่ถูกควบคุมตัวโดยอำเภอใจ การป้องกันการทรมาน การบังคับให้หายสาบสูญ ฯลฯ

ในกรณีการใช้อำนาจตามคำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ ๓/๒๕๕๘ ควบคุมตัวบุคคลไว้ไม่เกิน ๗ วัน จึงขัดต่อหลักการดังกล่าวข้างต้นชัดเจน  แต่สิ่งที่น่ากังวลประการถัดมาคือแม้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๙๐ จะกำหนดกลไกในการยื่นคำร้องต่อศาลเพื่อให้ศาลทำการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการคุมขังในคดีอาญาหรือในกรณีอื่นได้  แต่ที่ผ่านมาพบว่าศาลไม่ได้ทำหน้าที่ตรวจสอบการใช้อำนาจควบคุมตัวบุคคลตามคำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ ๓/๒๕๕๘ อย่างที่ควรจะเป็นดังที่กล่าวมา ดังปรากฏในกรณีการควบคุมแอดมินเพจเรารักพลเอกประยุทธ์ ๘ คน ซึ่งเจ้าหน้าที่ทหารควบคุมตัวโดยไม่มีหมายจับ ไม่ได้แจ้งข้อกล่าวหาและสถานที่ควบคุมตัว และควบคุมตัวเกินกว่า ๔๘ ชั่วโมงตามที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณากำหนด ซึ่งกรณีดังกล่าวได้มีการยื่นคำร้องตามมาตรา ๙๐ ของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา แต่ศาลได้วินิจฉัยว่าการควบคุมตัวบุคคลเหล่านั้นเป็นไปตามคำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ ๓/๒๕๕๘ ถือเป็นการควบคุมตัวที่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว[14]  โดยศาลไม่ได้ตรวจสอบเหตุผลความจำเป็นและความได้สัดส่วนในการควบคุมตัว

การที่องค์กรศาล ซึ่งถูกคาดหวังให้เข้ามาทำหน้าที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนและตรวจสอบการใช้อำนาจของจ้าหน้าที่ละเลยที่จะตรวจสอบความชอบด้วยเหตุผลและความจำเป็นของการควบคุมตัวดังกล่าว ทำให้เจ้าหน้าที่ยังคงใช้อำนาจตามคำสั่งหัวหน้า คสช. มาเป็นเครื่องมือในการจับกุมควบคุมตัวบุคคลอยู่ต่อไป และเป็นช่องทางของการหลีกเลี่ยงที่จะดำเนินการตามขั้นตอนของประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาอันเป็นกฎหมายปกติและมีกระบวนการตรวจสอบถ่วงดุลที่ได้มาตรฐานสากลมากกว่าคำสั่งหัวหน้า คสช.  ซึ่งการเปิดช่องให้สามารถใช้กฎหมายตามอำเภอใจดังกล่าว ย่อมนำไปสู่การบังคับใช้กฎหมายที่ลักลั่น มีลักษณะสองมาตรฐานและก่อให้เกิดการเลือกปฏิบัติต่อบุคคลได

ประการที่สอง เมื่อประเทศไทยเข้าสู่ภาวะปกติและมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับใหม่แล้ว กฎหมายที่ให้อำนาจพิเศษต้องถูกยกเลิกหรือทำให้สิ้นผลบังคับไป

อำนาจตามคำสั่งหัวหน้า คสช. ดังกล่าวเป็นอำนาจที่มีลักษณะพิเศษ ในทำนองเดียวกับอำนาจตามพระราชบัญญัติกฎอัยการศึก พุทธศักราช ๒๔๕๗ ที่กำหนดให้สามารถกักตัวบุคคลเพื่อการสอบถามหรือตามความจำเป็นของทางราชการทหารไม่เกิน ๗ วัน  ซึ่งกฎหมายดังกล่าวเป็นกฎหมายพิเศษที่อนุญาตให้นำมาใช้ในช่วงที่รัฐตกอยู่ในภาวะสงครามหรือภาวะฉุกเฉินที่คุกคามความอยู่รอดของรัฐ  ในภาวะดังกล่าวจำเป็นที่จะต้องมีกฎหมายที่ให้อำนาจที่พิเศษบางอย่างแก่เจ้าหน้าที่ในการจัดการกับภัยคุกคามความอยู่รอดของประเทศให้หมดไป แต่เมื่อภัยคุกคามในลักษณะดังกล่าวหมดสิ้นไป อำนาจเหล่านั้นต้องถูกยกเลิกตามไปด้วย

ในกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและการเมือง ข้อ ๔ (๑) กำหนดให้รัฐภาคีสามารถเลี่ยงพันธกรณีและงดเว้นสิทธิบางประการได้  หากประเทศหรือรัฐภาคีนั้นตกอยู่ในภาวะฉุกเฉินสาธารณะซึ่งคุกคามความอยู่รอดของชาติและได้มีการประกาศภาวะนั้นอย่างเป็นทางการแล้ว แต่การใช้มาตรการที่เป็นการเลี่ยงพันธกรณีของตนภายใต้กติกาฯก็สามารถทำได้เพียงเท่าที่จำเป็นตามความฉุกเฉินของสถานการณ์  ทั้งมาตรการเช่นว่านั้นจะต้องไม่ขัดแย้งต่อพันธกรณีอื่น ๆ ของตน ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศและไม่เป็นการเลือกปฏิบัติเพียงเหตุแห่งเชื้อชาติผิวเพศ ภาษาศาสนา หรือเผ่าพันธุ์

ลักษณะภาวะฉุกเฉินที่รัฐภาคีอาจเลี่ยงพันธรกรณีหรืองดเว้นการปฏิบัติตามพันธกรณีที่ตนมีอยู่ตามกติกาฯ ได้นั้น จะต้องเป็นภาวะฉุกเฉินสาธารณะซึ่งมีลักษณะคุกคามความอยู่รอดของชาติ  ซึ่งเป็นสถานการณ์พิเศษและอันตรายที่มีอยู่จริงหรือใกล้จะถึง ซึ่งคุกคามความอยู่รอดของชาติ โดยเป็นภัยซึ่งส่งผลกระทบต่อประชาชนโดยรวม เป็นอันตรายต่อสวัสดิภาพของประชาชน เอกราชทางการเมือง บูรณภาพแห่งดินแดนหรือต่อองค์ประกอบพื้นฐานซึ่งจำเป็นอย่างยิ่งและขาดเสียไม่ได้เพื่อคุ้มครองสิทธิที่ได้รับการรับรองไว้ในกติการะหว่างประเทศฯ”[15]  และการเลี่ยงพันธกรณีจะต้องทำเท่าที่จำเป็นตามความฉุกเฉินของสถานการณ์ กล่าวคือ มาตรการพิเศษเพื่อเลี่ยงพันธกรณีนั้นจะต้องมีความเหมาะสมตามเหตุแห่งความจำเป็นและได้สัดส่วนกับสถานการณ์ อันเป็นหลักการสำคัญของการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการใช้มาตรการพิเศษเพื่อเลี่ยงพันธกรณี  ซึ่งพิจารณาจาก มาตรการทั่วไปที่ใช้ในภาวะปกติไม่สามารถจัดการกับสถานการณ์นั้นได้ และไม่มีมาตรการอื่นใดที่ส่งผลกระทบต่อสิทธิน้อยกว่าจะสามารถจัดการกับสถานการณ์เพื่อให้กลับคืนสู่สภาวะปกติได้  อีกทั้งมาตรการพิเศษควรได้รับการทบทวนและระงับการใช้บังคับ เมื่อปรากฏว่าสถานการณ์ฉุกเฉินนั้นสามารถควบคุมได้  และในกรณีที่ภาวะฉุกเฉินสิ้นสุดลง มาตรการพิเศษย่อมไม่มีความจำเป็นและการนำไปใช้ย่อมถือได้ว่าไม่ได้สัดส่วนอีกต่อไป เนื่องจากสามารถกลับไปใช้มาตรการปกติได้[16]

ดังนั้น เมื่อสถานการณ์ปัจจุบันของประเทศ ไม่ได้มีภาวะฉุกเฉินสาธารณะซึ่งมีลักษณะคุกคามความอยู่รอดของชาติตามลักษณะดังนิยามที่กล่าวมาอยู่แล้ว ประเทศไทยก็ไม่ควรที่จะมีการใช้มาตรการพิเศษทางกฎหมายในลักษณะที่เป็นการรอนสิทธิหรือเลี่ยงพันธกรณีด้านสิทธิมนุษยชนอีกต่อไป

นอกจากนี้ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ มาตรา ๒๘ กำหนดว่า บุคคลย่อมมีสิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกาย และมาตรา ๒๖  การตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติเงื่อนไขไว้ กฎหมายดังกล่าวต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ รวมทั้งต้องระบุเหตุผลความจำเป็นในการจำกัดสิทธิและเสรีภาพไว้ด้วย

แม้คำสั่งหัวหน้า คสช.  จะถูกรับรองให้มีผลบังคับใช้โดยชอบรัฐธรรมนูญต่อไปตามบทเฉพาะกาลของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ มาตรา ๒๗๙  แต่ค่าบังคับของคำสั่งเหล่านั้นก็ไม่ได้เทียบเท่ากับรัฐธรรมนูญ จึงไม่สามารถที่จะขัดต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญได้  ซึ่งเมื่อคำสั่งเหล่านี้บัญญัติให้เจ้าหน้าที่ใช้อำนาจในการจำกัดสิทธิและเสรีภาพในชีวิตและร่างกายของประชาชนเกินสมควร  โดยกำหนดให้เจ้าหน้าที่สามารถจับกุมและคุมขังบุคคลได้โดยอำเภอใจ ไม่ต้องขอหมายศาลและสามารถควบคุมตัวไว้ได้นานถึง ๗ วัน เป็นการยกเว้นประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอันเป็นกฎหมายปกติ คำสั่งดังกล่าวจึงเป็นการเพิ่มภาระหรือจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคล ดังนั้น คำสั่งหัวหน้า คสช. ดังกล่าวจึงขัดต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยดังที่กล่าวมา  และแม้ว่าจะยังไม่มีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญว่าคำสั่งเหล่านี้ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ แต่ศาลก็สามารถที่จะตีความกฎหมายให้เกิดการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนและหลักนิติธรรมตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญได้  อันเป็นหน้าที่ของศาลตามนัยยะที่ระบุไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๖๐ มาตรา ๓

สมาคมนักกฎหมายสิทธิมนุษยชน มีความห่วงกังวลอย่างยิ่งต่อการใช้อำนาจของรัฐในช่วงระยะเวลาที่ผ่านมา โดยเฉพาะท่ามกลางสถานการณ์ปัจจุบันที่ประชาชนต้องการใช้สิทธิแสดงความคิดเห็น วิพากษ์วิจารณ์การทำงานของรัฐบาลทหาร รวมถึงเรียกร้องสิทธิและการมีส่วนร่วมในประเด็นต่างๆ ได้ถูกเจ้าหน้าที่รัฐใช้คำสั่งหัวหน้า คสช. เป็นเครื่องมือในการจับกุม ควบคุมตัวและดำเนินคดีอยู่เสมอ

สมาคมนักกฎหมายสิทธิมนุษยชน เห็นว่ามีเพียงแต่อำนาจของตุลาการที่ทรงความเป็นอิสระและเป็นธรรมเท่านั้นที่จะสามารถหยุดยั้งวงจรการใช้อำนาจที่มีลักษณะอำเภอใจและไร้การตรวจสอบนี้ได้ จึงขอนำเสนอความคิดเห็นตามข้างต้นมายังฝ่ายตุลาการ และหวังเป็นอย่างยิ่งว่าในภาวะที่บ้านเมืองเกิดช่องว่างแห่งความสมดุลของอำนาจ ประชาชนถูกจำกัดลิดรอนสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานโดยไม่ชอบธรรม สถาบันตุลาการซึ่งเป็นสถาบันผู้ใช้อำนาจอธิปไตยของประชาชน และมีภาระในการค้ำจุนหลักนิติธรรม/นิติรัฐ  การสร้างสมดุลระหว่างการใช้อำนาจรัฐและการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน  จะทำหน้าที่ตรวจสอบความถูกต้องชอบธรรมของการกระทำของฝ่ายบริหาร โดยเฉพาะบรรดาประกาศ คำสั่ง หรือกฎหมายที่ออกโดย คสช. และขอเรียนว่าสถาบันตุลาการควรให้ความสำคัญต่อการตรวจสอบการดำเนินคดีอันเกิดจากผลพวงของการดำเนินการตามประกาศและคำสั่ง คสช. นั้นว่าขัดต่อสาระสำคัญของหลักประกันสิทธิมนุษยชนตามที่ระบุไว้ในรัฐธรรมนูญและพันธกรณีระหว่างประเทศหรือไม่ ทั้งนี้ คำวินิจฉัยของศาลในคดีที่เกี่ยวพันกับประกาศและคำสั่ง คสช. เหล่านี้ จะเป็นบรรทัดฐานในการพิทักษ์หลักนิติธรรมของประเทศและทำให้หลักการสิทธิมนุษยชนที่ถูกรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญมีผลจริงในทางปฏิบัติ รวมทั้งช่วยทำให้กระบวนการยุติธรรมของประเทศเข้าสู่ภาวะปกติ ยุติการบังคับใช้กฎหมายและกระบวนการยุติธรรมที่ทับซ้อนและไม่สามารถคาดการณ์ได้ดังเช่นที่เป็นอยู่

จึงเรียนมาเพื่อโปรดพิจารณา

ขอแสดงความนับถือ

สมาคมนักกฎหมายสิทธิมนุษยชน

 

 

[1] Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Detention or Imprisonment, Principle 4, Adopted by General Assembly resolution 43/173 of 9 December 1988

[2] International Covenant on Civil and Political Rights – ICCPR, Article 9 (3)

[3] International Covenant on Civil and Political Rights – ICCPR, Article 9 (2)

[4] International Covenant on Civil and Political Rights – ICCPR, Article 9 (2)

[5] Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Detention or Imprisonment, Principle 16, Adopted by General Assembly resolution 43/173 of 9 December 1988

[6] Basic Principles on the Role of Lawyers Adopted by the Eighth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Havana, Cuba, Article 7, 27 August to 7 September 1990

[7] ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 7/1

[8] ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 87

[9] International Covenant on Civil and Political Rights – ICCPR, Article 9 (3)

[10] Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Detention or Imprisonment, Principle 37, Adopted by General Assembly resolution 43/173 of 9 December 1988

[11] International Covenant on Civil and Political Rights – ICCPR, Article 9 (4)

[12] Body of Principles for the Protection of All Persons under Any Form of Detention or Imprisonment, Principle 11, Adopted by General Assembly resolution 43/173 of 9 December 1988

[13] UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment No. 29: Article 4: Derogations during a State of Emergency, 31 August 2001, CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, Para 16 available at: http://www.refworld.org/docid/453883fd1f.html [accessed 9 September 2018]

[14] Thai Lawyer for Human Rights , http://www.tlhr2014.com/th/?p=2506

[15]Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights, II, A

[16]     UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment No. 5: Article 4 (Derogations), 31 July 1981, Para 3